Varemærkeret: Forveksling mellem lægemiddelnavne SELO-ZOK og Metozoc

Sagen drejer sig om en tvist mellem AstraZeneca (Astra) og A/S GEA Farmaceutisk Fabrik (GEA) vedrørende påstået varemærkekrænkelse af lægemidler. Astra markedsfører lægemidlet SELO-ZOK, mens GEA markedsfører et tilsvarende middel under varemærket Metozoc.

Astras produkter og varemærker

Astra er indehaver af varemærkerne SELOZOK (registreret 1988) og SELO-ZOK (registreret 1990) i klasse 5 for lægemidler, specifikt til kardiovaskulære sygdomme. SELO-ZOK, lanceret i 1986, er en videreudvikling af produktet SELOKEN og indeholder metoprolol i mikrokapsler, der sikrer konstant frigivelse over et døgn. Produktet er receptpligtigt og anvendes bl.a. til blodtryksnedsættelse og behandling af hjerteinsufficiens. Astra har desuden markedsført Zok-Zid (1989) og Dura-Zok (1999) og registreret varemærket "Zoc" (1999) til fremtidig brug.

GEA's produkt og tvistens baggrund

GEA er indehaver af varemærkerne Metozok og Metozoc, registreret i 1998 i klasse 5 for farmaceutiske præparater til kardiovaskulære sygdomme. GEA har siden marts 1999 markedsført Metozoc, et præparat med metoprolol som aktiv bestanddel. I modsætning til SELO-ZOK er Metozoc en depottablet, der ikke kan deles, og var oprindeligt godkendt som substituerbart med SELO-ZOK. Denne godkendelse blev dog tilbagekaldt af Lægemiddelstyrelsen i oktober 2000 på grund af forskelle i plasmakoncentration og risiko for bivirkninger ved skift mellem præparaterne. Metozoc er desuden ikke godkendt til behandling af hjerteinsufficiens.

Astra indgav i august 1998 indsigelse mod GEA's registrering af Metozoc. Patent- og Varemærkestyrelsen afviste indsigelsen i marts 2000 med den begrundelse, at mærkerne ikke var forvekslelige, da den næsten identiske endelse "Zok/Zoc" blev anset for en almen betegnelse for "zero order kinetics". Patentankenævnet stadfæstede denne afgørelse i november 2001. Sagen er indbragt for Sø- og Handelsretten til prøvelse af denne afgørelse.

Omsætning og ekspertvidner

Omsætningen af Astras SELO-ZOK faldt fra 44,2 mio. DKK i 1998 til 33,6 mio. DKK i 1999 og 21,2 mio. DKK i 2000, mens GEA's Metozoc, lanceret i 1999, opnåede en omsætning på 7,5 mio. DKK i 1999 og 14,4 mio. DKK i 2000.

Speciallæge Stig Waldorff forklarede, at Astra valgte endelsen "Zok" for at markere "zero order kinetics" (konstant frigivelse), og at Astra brugte begrebet i en ny betydning, hvilket gjorde "Zok" til Astras varemærke. Overlæge Henrik Ærenlund Jensen bekræftede, at læger i Danmark ikke kender "Zok" som forkortelse for "zero order kinetics", men associerer det med Astras produkter. Han fremhævede risikoen for forveksling og bivirkninger ved skift mellem præparaterne. GEA's direktør Søren Bols Petersen forklarede, at GEA kendte SELO-ZOK og valgte Metozoc for at kombinere metoprolol med "zero order control".

Parternes anbringender

Astra gjorde gældende, at GEA's varemærker Metozoc og Metozok er forvekslelige med Astras SELO-ZOK og SELOZOK, da de er registreret i samme klasse og bruges til stort set samme indikationer. Begge mærker har 7 bogstaver, 3 stavelser med samme rytme og tryk på sidste stavelse "Zok"/"Zoc". Astra argumenterede for, at "Zok" er et fantasielement, der er blevet et stærkt varemærke gennem Astras indarbejdelse og derfor fortjener udvidet beskyttelse. Der blev fremhævet en øget risiko for forveksling blandt læger, lægesekretærer, apoteker og patienter, især ved telefoniske recepter, hvilket kunne føre til fejlmedicinering.

GEA påstod frifindelse og gjorde gældende, at forstavelserne "Meto" og "Selo" adskiller sig væsentligt, og at endelsen "Zoc" ikke er identisk med "Zok" og ikke associerer til "zero order kinetics". GEA mente, at "Zok" er et beskrivende element og ikke et stærkt varemærke. GEA bestred desuden Astras krav på erstatning, da der ikke var dokumenteret en entydig sammenhæng mellem Astras omsætningsfald og GEA's markedsføring, og GEA havde handlet i god tro, da varemærkerne var registreret af Patent- og Varemærkestyrelsen.

Sø- og Handelsretten fandt, at GEA ikke havde godtgjort, at "Zok" er en generisk betegnelse. Retten lagde vægt på, at ingen af de adspurgte læger kendte betydningen af "Zok", og at det derfor måtte anses for et fantasiord, der af både læger og patienter opfattes som et særpræget element.

Varemærkernes lighed og forvekslingsrisiko

Retten fastslog, at Astras varemærke SELO-ZOK er velkendt og har krav på særlig beskyttelse mod snyltning på den oparbejdede goodwill. Ved vurderingen af forvekslingsrisikoen, jf. Varemærkeloven § 4, stk. 1, nr. 2, blev der lagt vægt på flere faktorer:

• Varelighed: Der var udpræget varelighed, da GEA's præparat tilsigter at svare til Astras, og produkterne kan substituere hinanden for de fleste indikationer.
• Mærkelighed: Den sidste stavelse "Zok" og "Zoc" blev anset for dominerende, da trykket ligger her. Selvom det sidste bogstav er forskelligt, udtales "K" og "C" ens, og "Z" er et særpræget bogstav. De to første stavelser ligner hinanden meget visuelt og auditivt. Retten fandt, at der var betydelig lighed mellem varemærkerne.
• Forvekslingsrisiko i praksis: Retten vurderede, at der var en reel risiko for forveksling hos læger, lægesekretærer, apoteker og patienter, især ved telefoniske recepter, hvor enslydende produktnavne kan føre til fejl.

Rettens afgørelse

På baggrund af en samlet vurdering fandt retten, at der var risiko for forveksling mellem Astras velkendte varemærke SELO-ZOK og GEA's varemærke Metozoc. Retten konkluderede, at GEA havde anvendt Metozoc som mærke for sit generiske lægemiddel netop for at udnytte den goodwill, som Astra havde oparbejdet. GEA's erhvervsmæssige brug af mærket Metozoc var derfor i strid med Astras varemærkeret.

GEA blev pålagt at:

• Anerkende at være uberettiget til erhvervsmæssig brug af varemærket Metozoc for farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol.
• Ophøre med al markedsføring, salg og eksport af farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol under varemærket Metozoc.
• Tilbagekalde de hos medicingrossister og apoteker beroende farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol og påsat varemærket Metozoc.
• Lade de registrerede varemærker VR 1998/02290, Metozok, og VR 1998/02291, Metozoc, for farmaceutiske præparater i klasse 5 udslette, jf. Varemærkeloven § 15, Varemærkeloven § 28 og Varemærkeloven § 29.

Retten fandt, at GEA havde udvist uagtsomhed, og Astra havde derfor krav på vederlag og erstatning, jf. Varemærkeloven § 43, stk. 1. Retten skønnede Astras tab til et samlet beløb på 3.000.000 kr. GEA blev desuden pålagt at betale sagens omkostninger på 175.000 kr.