Præjudiciel forelæggelse vedrørende parallelimport og ompakning af lægemidlet Klyx®

Sagen omhandler en tvist mellem Ferring Lægemidler A/S (som mandatar for Ferring B.V.) og Orifarm A/S vedrørende parallelimport og ompakning af lægemidlet Klyx®.

Baggrund for Sagen

Ferring-koncernen producerer og markedsfører lægemidlet Klyx® i flere lande, herunder Norge og Danmark, under samme varemærke og i samme volumen- og pakningsstørrelser (120 ml og 240 ml, samt 1 stk.- og 10 stk.-pakninger).

Orifarm, en parallelimportør, har indkøbt Klyx® i 10 stk.-pakninger fra Norge, importeret dem til Danmark, ompakket dem til 1 stk.-pakninger og genanbragt varemærket Klyx® på de nye pakninger før markedsføring.

Tvistens Kerne

Det centrale spørgsmål er, om Orifarms ompakning og genanbringelse af varemærket krænker Ferrings varemærkerettigheder. Sagen bygger på fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF (varemærkedirektivet) artikel 7, stk. 2, som er implementeret i Varemærkeloven § 6, samt artikel 5, implementeret i Varemærkeloven § 4.

Parternes Argumenter

• Ferring har anført, at ompakningen ikke er nødvendig og dermed uberettiget, da lægemidlet markedsføres i samme pakningsstørrelser i alle EØS-lande. Ompakningen tjener udelukkende et kommercielt formål for Orifarm, hvilket ikke er en gyldig grund til at tilsidesætte varemærkerettighederne.
• Orifarm har anført, at ompakningen var objektivt nødvendig for at opnå effektiv adgang til det danske marked. De importerede 10 stk.-pakninger kunne ikke sælges som 1 stk.-pakninger i Danmark, hvilket ville skabe en kunstig opdeling af markedet. Orifarm mener, at deres handlinger er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis om parallelimport.

Sø- og Handelsretten har besluttet at udsætte sagen og anmode EU-Domstolen om en præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde. Dette skyldes tvivl om fortolkningen af Varemærkeloven § 6 (svarende til artikel 7, stk. 2, i varemærkedirektivet) og den tilknyttede retspraksis i en situation, hvor varemærkeindehaveren markedsfører lægemidlet i samme volumen- og pakningsstørrelser i alle EØS-lande.

Præjudicielle Spørgsmål til EU-Domstolen

Sø- og Handelsretten har forelagt følgende spørgsmål:

• Spørgsmål 1: Skal artikel 7, stk. 2, i varemærkedirektivet fortolkes således, at en varemærkeindehaver lovligt kan modsætte sig fortsat markedsføring af et lægemiddel foretaget af en parallelimportør, når importøren har ompakket lægemidlet i en ny, ydre emballage og genanbragt varemærket i en situation, hvor varemærkeindehaveren har markedsført lægemidlet i samme volumen- og pakningsstørrelser i alle de EØS-lande, hvor lægemidlet udbydes til salg?
• Spørgsmål 2: Skal det første spørgsmål besvares anderledes, hvis varemærkeindehaveren i såvel eksportlandet som i importlandet har markedsført lægemidlet i to forskellige pakningsstørrelser (f.eks. 10 stk.-pakninger og 1 stk.-pakninger), og importøren har indkøbt 10 stk.-pakninger i eksportlandet og ompakket dem til 1 stk.-pakninger, hvorpå varemærket er genanbragt, inden markedsføringen i importlandet?