Omgåelse af Bygningsoverenskomsten ved brug af polske underentreprenører i lønmodtagerlignende forhold (FV2013.0058)

Under arbejdet modtog Værum Byg & Montage et pålæg fra Arbejdstilsynet vedrørende stillads, der var udlånt til de polske firmaer, uden at Værum Byg dengang fraskrev sig ansvaret.

Parternes påstande

• Klager (3F): Påstand om, at Værum Byg & Montage ApS skal betale 80.344,26 kr. til 3F med procesrente. Beløbet var opgjort svarende til den aftalte kontraktssum tillagt overenskomstmæssige tillæg for de to mænd.
• Indklagede (Dansk Byggeri for Værum Byg): Påstand om frifindelse.

Hovedargumenter

3F's argumentation (Omgåelse):

• De summariske kontrakter kunne ikke sammenlignes med sædvanlige entreprisekontrakter.
• Ingen af de i Bygningsoverenskomstens § 5, nr. 4, nævnte vejledende forhold for selvstændighed var opfyldt (f.eks. vedrørende ledelsesret eller økonomisk risiko).
• Arbejdet adskilte sig ikke fra sædvanligt akkordarbejde (slumpakkord).

Værum Byg's argumentation (Frifindelse):

• Der forelå reelle entreprisekontrakter.
• Den endelige pris blev faktureret som aftalt 14 dage efter færdiggørelsen (efter godkendelse af Værum Byg).
• Det er ikke usædvanligt for underentreprenører at leje maskiner og skurvogne af hovedentreprenøren eller at få materialer leveret af denne.

Opmanden fastslog, at der forelå en omgåelse af Bygningsoverenskomsten, idet de to polske håndværksmestre udførte arbejdet i et lønmodtagerlignende ansættelsesforhold.

Rettens begrundelse

Opmanden (fhv. højesteretsdommer Poul Sørensen) traf afgørelsen, da der ikke kunne opnås enighed i voldgiftsretten. Begrundelsen baserede sig på en helhedsbedømmelse af forholdet:

• Ikke specialfirma: Opgaven faldt inden for Værum Byg & Montages sædvanlige faglige område, og der var ikke tale om videregivelse til et specialfirma, jf. overenskomstens § 5, nr. 2.
• Manglende selvstændighed: De to kontrakter var "særdeles kortfattede med yderst summariske beskrivelser af arbejdets karakter".
• Fakturering: Arbejderne blev ikke faktureret strengt i henhold til de faste kontraktbeløb, men "på grundlag af hver af de pågældendes arbejdsindsats".
• Værktøj og fremtoning: De polske håndværksmestre anvendte Værum Byg & Montages værktøj i vid udstrækning og fremstod ikke udadtil som selvstændigt virkende underentreprenører.

"På denne baggrund og i øvrigt efter en helhedsbedømmelse under hensyn til de i overenskomstens § 5, nr. 4, nævnte karakteristika findes de to polske håndværksmestre at have udført arbejderne på byggepladsen i lønmodtagerlignende ansættelsesforhold, og der foreligger derfor ved de indgåede kontrakter en omgåelse af overenskomsten, jf. dennes § 5, nr. 1."

Bodsberegning og konklusion

Opmanden fandt, at der i klagers krav skulle fradrages de 60.000 kr., som de polske firmaer beviseligt havde fået udbetalt i henhold til de aftalte kontraktssummer. Restbeløbet, der udgjorde de overenskomstmæssige tillæg, blev tilkendt 3F.

Afgørelse:

• Indklagede, Værum Byg & Montage ApS, skal inden 14 dage til Fagligt Fælles Forbund betale 20.344,26 kr. med procesrente fra den 13. maj 2013 (klageskriftets dato).
• Hver part skal bære egne omkostninger og betale halvdelen af opmandens honorar.

Der var indgået 21 kontrakter mellem [virksomhed2] og [virksomhed1] vedrørende byggeprojekter i Danmark. Kontrakterne var korte, angav en fast pris for arbejdet og en kort beskrivelse. Nogle kontrakter nævnte perioden for arbejdet og en bod på 400 kr. pr. dags overskridelse. Der var ingen oplysninger om levering af materialer eller værktøj, eller forpligtelser ved fejl og mangler i kontrakterne selv.

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen anså klageren for lønmodtager i relation til arbejdet udført for [virksomhed1] i indkomståret 2017. Dette medførte, at klageren blev anset for begrænset skattepligtig til Danmark af en lønindkomst på 420.245 kr. i henhold til Kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 1. Skattestyrelsen godskrev samtidig klageren A-skat og arbejdsmarkedsbidrag med henholdsvis 115.458 kr. og 33.619 kr. Skattestyrelsen mente, at klageren var i et lønmodtagerlignende forhold baseret på en samlet konkret vurdering, hvor følgende kriterier talte for et tjenesteforhold:

• [virksomhed1] antoges at have haft instruktionsbeføjelse, tilsyn og kontrol med arbejdet.
• Vederlaget blev betalt periodisk, og klageren havde arbejdet kontinuerligt og overvejende for [virksomhed1] i flere år.
• [virksomhed1] afholdt udgifter i forbindelse med arbejdet, og vederlaget var i overvejende grad nettoindkomst for klageren.
• [virksomhed1] havde stillet bolig, bil og større maskiner til rådighed for klageren.
• Den ansatte fra [virksomhed2] blev betragtet som arbejdsudlejet.

Skattestyrelsen tillagde det ikke afgørende betydning, at klageren havde ansatte, da lønudgiften var direkte viderefaktureret og forholdsvis lille i forhold til den samlede fakturasum. Skattestyrelsen mente heller ikke, at klageren havde en reel økonomisk risiko, da dagbøder på 400 kr. og en femårig hæftelse for monteringsfejl ikke blev anset for tilstrækkelige reelle risici. Indkomsten blev anset for A-indkomst efter Kildeskatteloven § 43, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragspligtig efter Kildeskatteloven § 49a, stk. 1 og Arbejdsmarkedsbidragsloven § 2, stk. 1, nr. 1. Skattestyrelsen opkrævede arbejdsmarkedsbidrag og A-skat for 2016 og 2017 hos [virksomhed1], da de hæftede solidarisk med klageren i henhold til Kildeskatteloven § 68 og Kildeskatteloven § 69, stk. 1, samt Arbejdsmarkedsbidragsloven § 7. Klagerens indkomst for 2016 blev ikke ændret, da den var forældet.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant nedlagde påstand om, at klageren ikke var skattepligtig efter Kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 1, og at skatteansættelsen for 2017 skulle nedsættes til 0 kr. Klagen omfattede også 2016, da Skattestyrelsen indirekte beskattede klageren for dette år via [virksomhed1]'s hæftelse. Repræsentanten fremhævede, at [virksomhed2] drev selvstændig virksomhed fra Polen og indgik entreprisekontrakter med [virksomhed1]. Det blev anført, at [virksomhed2] havde det fulde ansvar for planlægning, arbejdsmetoder, arbejdsrutiner og ansættelse af medarbejdere. Klageren anvendte eget værktøj og materiel og bar risikoen for fejl og mangler. [virksomhed2] var forpligtet til at overholde tidsfrister og kunne pålægges dagbøder, og hæftede i fem år for monteringsfejl, hvilket udgjorde en væsentlig økonomisk risiko, som en lønmodtager aldrig ville påtage sig. Det blev også fremhævet, at der ikke var aftale om løbende arbejdsydelser, og at betalingerne skete, når entreprisen var fuldført, ikke kontinuerligt. Klageren var momsregistreret og sendte fakturaer med moms. Repræsentanten argumenterede for, at klageren som selvstændig erhvervsdrivende burde have fradrag for befordring, rejseudgifter og andre omkostninger, der afspejlede selvstændig virksomhed, såsom bidrag til fagforbund og arbejdspladsvurderinger. Den indirekte beskatning for 2016 skabte desuden problemer med at opnå credit for danske skatter i Polen.