Energiklagenævnets afgørelse om vilkår i elproduktionsbevilling for DONG Energy Generation A/S og Energi E2 A/S

Energiklagenævnet behandlede klagen over Energistyrelsens varsling af et nyt vilkår i elproduktionsbevillingerne og traf afgørelse om at ophæve vilkåret.

Energiklagenævnets vurdering af hjemmel

Nævnet fastslog, at fastsættelse af nye vilkår i en bevilling efter Elforsyningsloven § 52 alene kan ske, hvis de pågældende vilkår har hjemmel i loven. Nævnet vurderede, at Elforsyningsloven § 10 og Elforsyningsloven § 12 ikke indeholder hjemmel til at fastsætte vilkår om, at en kraftværksplads skal stilles til rådighed for tredjemand ved bevillinghaverens ophør af elproduktion fra pladsen.

Vurdering af særlige forhold og EU-regler

Nævnet undersøgte, om vilkåret kunne hjemles i Elforsyningsloven § 50, stk. 2, 1. pkt., som tillader vilkår begrundet i virksomhedens særlige forhold af hensyn til lovens formål (f.eks. forsyningssikkerhed). Nævnet fandt, at dette kræver en indgående klarlæggelse og vurdering af virksomhedens konkrete forhold og de forsyningssikkerhedsmæssige aspekter. Vilkår kan ikke fastsættes alene ud fra generelle betragtninger. På baggrund af sagens oplysninger fandt nævnet, at betingelserne i Elforsyningsloven § 50, stk. 2, 1. pkt. ikke var opfyldt i klagernes konkrete tilfælde.

Endvidere vurderede nævnet, om vilkåret kunne hjemles i Elforsyningsloven § 50, stk. 2, 2. pkt., som tillader vilkår nødvendige af hensyn til overholdelse af EU-regler eller -henstillinger. Selvom der blev henvist til EF-traktatens artikel 81 og artikel 82 samt Essential Facilities Doktrinen, bemærkede nævnet, at anvendelsen af disse EU-retlige konkurrenceregler fordrer en indgående vurdering af klagernes markedsposition, betydningen for konkurrencen og adgangens nødvendighed. En sådan vurdering var ikke foretaget, og derfor kunne vilkåret ikke hjemles heri.

Karakter af vilkåret og klagevejledning

Energiklagenævnet fandt det uhensigtsmæssigt at knytte vilkår af rent informativ karakter til en bevilling på en måde, så det fremstår som en forudsætning for bevillingens meddelelse. Nævnet bemærkede desuden, at Energistyrelsens afgørelse af 1. juli 2008 burde have været ledsaget af en klagevejledning i henhold til Forvaltningsloven § 25, stk. 1, da afgørelsen ikke fuldt ud gav klager medhold.

Energiklagenævnets afgørelse

Energiklagenævnet ophævede vilkåret i Energistyrelsens afgørelse af 1. juli 2008. Afgørelsen blev truffet efter Elforsyningsloven § 89 og kan ikke påklages til anden administrativ myndighed.

Klager ansøgte om forsyningsbevillingen den 20. marts 2012. I ansøgningen anførte klager, at den hidtidige praksis med tildeling af bevillinger efter elforsyningsloven § 97 var ulovlig, og at tildeling alene skulle ske ud fra teknisk og finansiel kapacitet. Klager fremhævede sin egenkapital på 7.688.275 kr. (mod et krav på ca. 2.200.000 kr.) og sin tekniske platform. Klager tilbød desuden at levere el til en pris 0,5 øre under den lovfastsatte markup, hvilket ifølge klager ville spare forbrugerne 11% årligt. Klager påpegede også, at FF angiveligt ikke havde tilstrækkelig egenkapital og havde et potentielt ulovligt lån.

Energistyrelsens afslag og begrundelse

Energistyrelsen meddelte klager afslag den 13. juli 2012. Styrelsen anerkendte, at den hidtidige praksis med tildeling af forsyningspligtbevillinger ikke kunne fortsætte, når der var flere ansøgere. Dog var der en række uafklarede juridiske og administrative spørgsmål, herunder fastlæggelse af administrationsgrundlag med vægtede kriterier, hvordan pris skulle indgå som kriterium, og konsekvenserne af en bevillingsovergang (f.eks. overdragelse af kundekartoteker). Energistyrelsen henviste til, at en ny lovgivning baseret på udbud var under udarbejdelse, og at man midlertidigt forlængede eksisterende bevillinger for at sikre forsyningspligten.

Klagers synspunkter

Klager argumenterede for, at Energistyrelsens forlængelse af FF's bevilling var i strid med elforsyningsloven § 33, stk. 2, som fastsætter en bevillingsperiode på 5 år uden mulighed for administrativ forlængelse. Klager mente at opfylde alle kriterier og havde en berettiget forventning om at kunne byde på områderne. Klager fastholdt, at FF ikke opfyldte de finansielle krav på ansøgningstidspunktet, og at klager tilbød de bedste vilkår. Klager anførte desuden, at både den administrative og en eventuel lovmæssig forlængelse var i strid med artikel 3 i el-direktivet og artikel 106 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, da det diskriminerede klager og opretholdt konkurrencebegrænsende tiltag. Klager forbeholdt sig retten til at rejse et erstatningskrav.

FF's synspunkter

FF fastholdt, at de i henhold til elforsyningsloven § 97 havde et retskrav på at opretholde bevillingen, da de opfyldte betingelserne. De argumenterede for, at § 97 ikke kun var en overgangsbestemmelse, og at Energistyrelsen som det mindre i det mere kunne tildele en forlængelse på mindre end 5 år. FF afviste, at klager havde dokumenteret en lavere pris, og anførte, at deres egenkapital var reetableret over det krævede niveau inden bevillingens udløb, i tæt dialog med Energistyrelsen.