Energiklagenævnets afgørelse om afslag på ansøgning om forsyningspligtbevilling

Sagen omhandler Energiselskabet Natur-Energi A/S' (herefter klager) klage over Energistyrelsens afslag på ansøgning om forsyningspligtbevilling for netområderne 051 (Frederikshavn Elnet A/S) og 085 (Læsø Elnet A/S). Energistyrelsen havde samtidig meddelt Frederikshavn Forsyningspligt A/S (herefter FF) en midlertidig forlængelse af deres bevilling frem til den 31. december 2012.

Baggrund for ansøgningerne

FF's oprindelige bevilling udløb den 6. juni 2012. Energistyrelsen kontaktede FF den 30. januar 2012 vedrørende fornyelse af bevillingen og fremsendte et ansøgningsskema med frist den 7. marts 2012. FF indsendte ansøgningen den 9. marts 2012, hvoraf det fremgik, at der ville blive foretaget et kapitalindskud på 10 mio. kr. i FF. Dokumentation herfor blev efterfølgende sendt den 8. maj 2012. Energistyrelsen forlængede herefter FF's bevilling midlertidigt til den 31. december 2012.

Klager ansøgte om forsyningsbevillingen den 20. marts 2012. I ansøgningen anførte klager, at den hidtidige praksis med tildeling af bevillinger efter elforsyningsloven § 97 var ulovlig, og at tildeling alene skulle ske ud fra teknisk og finansiel kapacitet. Klager fremhævede sin egenkapital på 7.688.275 kr. (mod et krav på ca. 2.200.000 kr.) og sin tekniske platform. Klager tilbød desuden at levere el til en pris 0,5 øre under den lovfastsatte markup, hvilket ifølge klager ville spare forbrugerne 11% årligt. Klager påpegede også, at FF angiveligt ikke havde tilstrækkelig egenkapital og havde et potentielt ulovligt lån.

Energistyrelsens afslag og begrundelse

Energistyrelsen meddelte klager afslag den 13. juli 2012. Styrelsen anerkendte, at den hidtidige praksis med tildeling af forsyningspligtbevillinger ikke kunne fortsætte, når der var flere ansøgere. Dog var der en række uafklarede juridiske og administrative spørgsmål, herunder fastlæggelse af administrationsgrundlag med vægtede kriterier, hvordan pris skulle indgå som kriterium, og konsekvenserne af en bevillingsovergang (f.eks. overdragelse af kundekartoteker). Energistyrelsen henviste til, at en ny lovgivning baseret på udbud var under udarbejdelse, og at man midlertidigt forlængede eksisterende bevillinger for at sikre forsyningspligten.

Klagers synspunkter

Klager argumenterede for, at Energistyrelsens forlængelse af FF's bevilling var i strid med elforsyningsloven § 33, stk. 2, som fastsætter en bevillingsperiode på 5 år uden mulighed for administrativ forlængelse. Klager mente at opfylde alle kriterier og havde en berettiget forventning om at kunne byde på områderne. Klager fastholdt, at FF ikke opfyldte de finansielle krav på ansøgningstidspunktet, og at klager tilbød de bedste vilkår. Klager anførte desuden, at både den administrative og en eventuel lovmæssig forlængelse var i strid med artikel 3 i el-direktivet og artikel 106 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, da det diskriminerede klager og opretholdt konkurrencebegrænsende tiltag. Klager forbeholdt sig retten til at rejse et erstatningskrav.

FF's synspunkter

FF fastholdt, at de i henhold til elforsyningsloven § 97 havde et retskrav på at opretholde bevillingen, da de opfyldte betingelserne. De argumenterede for, at § 97 ikke kun var en overgangsbestemmelse, og at Energistyrelsen som det mindre i det mere kunne tildele en forlængelse på mindre end 5 år. FF afviste, at klager havde dokumenteret en lavere pris, og anførte, at deres egenkapital var reetableret over det krævede niveau inden bevillingens udløb, i tæt dialog med Energistyrelsen.

Energiklagenævnet stadfæstede Energistyrelsens afgørelse af 13. juli 2012 om afslag på Natur-Energi A/S' ansøgning om forsyningspligtbevilling og tildeling af bevillingen til Frederikshavn Forsyningspligt A/S.

Retsgrundlag og fortolkning

Sagen blev behandlet efter de regler, der var gældende, da Energistyrelsen traf afgørelsen den 13. juli 2012, jf. Lov om ændring af lov om elforsyning og lov om naturgasforsyning § 3, stk. 6. Energiklagenævnet vurderede, at elforsyningsloven § 97 alene var en overgangsbestemmelse, der regulerede overgangen til et elmarked med bevillingskrav i 1999. Bestemmelsen gav derfor ikke FF ret til automatisk forlængelse af bevillingen efter udløbet af den første 5-årige periode.

Vurdering af ansøgere og pris

Nævnet fastslog, at tildeling af forsyningspligtbevillingen skulle ske efter elforsyningsloven § 33 og elforsyningsloven § 34, samt kapitel 8, herunder elforsyningsloven § 50, stk. 1, som kræver fornøden teknisk og finansiel kapacitet. Nævnet fandt, at både FF og klager besad den fornødne tekniske og finansielle kapacitet. FF's fremsendelse af dokumentation for kapitalindskud efter ansøgningsfristen ændrede ikke på, at de opfyldte kravene. Hvad angår prisen, bemærkede nævnet, at klagers tilbud om at levere til den lovfastsatte markup minus 0,5 øre ikke i sig selv dokumenterede, at klagers samlede pris ville være lavere end FF's. Markuppen er et maksimalt dækningsbidrag, og et lavere tilbud herpå siger ikke nødvendigvis noget om den aktuelle pris for leveret elektricitet, som skal modsvare markedets prisniveau, jf. elforsyningsloven § 72, stk. 1.

Hensigtsmæssighed og midlertidig forlængelse

Energiklagenævnet fandt, at Energistyrelsen med hjemmel i elforsyningsloven kunne meddele afslag på klagers ansøgning og tildele FF bevillingen. Nævnet lagde vægt på, at styrelsen skulle vælge mellem to egnede ansøgere, hvor der ikke med sikkerhed kunne konstateres en prisforskel. Desuden fandt nævnet det hensigtsmæssigt, at bevillingen for den kortvarige periode blev tildelt den indehavende bevillingshaver (FF), da Energistyrelsen var i færd med at udarbejde en ny tildelingsordning baseret på udbud, som forventedes at træde i kraft omkring årsskiftet 2012/2013. Dette sikrede forsyningssikkerheden for forbrugerne og var administrativt fordelagtigt for at undgå et unødvendigt skift af forsyningspligtindehaver for en kort periode. Nævnet vurderede, at det ikke var i strid med elforsyningsloven § 33, stk. 2 at meddele en bevilling for en periode på under fem år, da styrelsen som det mindre i det mere kunne tildele en kortere periode. Klager vil få mulighed for at indgive en ny ansøgning, når den nye udbudsordning for de omhandlede netområder gennemføres.