Erhvervsfondsloven § 108

Forarbejder til Erhvervsfondsloven § 108

Det foreslås i stk. 1, at fondsmyndigheden udpeger en eller flere likvidatorer, som træder i ledelsens sted. Det foreslås dog, at fondsmyndighedens udpegning af likvidator fortsat skal ske efter indstilling fra fondens bestyrelse, jf. også det foreslåede stk. 3.

Det foreslåede stk. 1 viderefører den gældende bestemmelse i opløsningsbekendtgørelsens § 2, stk. 1. Fondens hidtidige ledelse ophører således i henhold til det foreslåede stk. 1, 1. pkt., med at fungere efter likvidators udpegning. Tilsvarende regler gælder i henhold til selskabslovens §§ 218 og 219 for kapitalselskaber.

Det er alene fysiske personer, der kan udpeges som likvidator. Der er ikke noget til hinder for, at der udpeges en likvidator, der er udenlandsk statsborger og bor i et andet land end Danmark. Det må dog forventes, at fondsmyndigheden vil være tilbageholdende med at udpege likvidatorer fra lande uden for EU/EØS.

Da likvidation alene kan anvendes til opløsning af solvente virksomheder, herunder erhvervsdrivende fonde, skal en likvidator under en likvidation, hvis denne finder, at likvidationen ikke vil give fuld dækning til kreditorerne, tage skridt til at afbryde likvidationsbehandlingen og give meddelelse herom til fondsmyndigheden og særskilt indgive konkursbegæring.

Rimelige omkostninger ved den påbegyndte likvidation dækkes i konkursboet som sekundært massekrav, jf. konkurslovens § 94, stk. 3. Derimod hjemles der ingen fortrinsstilling for andre krav, som er stiftet under likvidationen, jf. f.eks. princippet i U1974. 595V.

I henhold til det foreslåede stk. 1, 2. pkt., finder bestemmelserne om ledelse anvendelse på de udpegede likvidatorer. Likvidator er således i sin opgavevaretagelse underlagt de samme ansvarsregler, som gælder for en fonds ledelse.

Når denne lovs bestemmelser om ledelsen skal finde tilsvarende anvendelse på likvidatorerne, medfører dette bl.a., at likvidator skal være en myndig, fysisk person, der ikke er under værgemål. Likvidator skal endvidere opfylde reglerne om habilitet, ligesom visse dispositioner alene må udføres med fondsmyndighedens samtykke, jf. den gældende lovs § 21, stk. 3, som foreslås videreført som § 61. Endvidere foreslås den gældende bestemmelse i § 25 videreført som to nye bestemmelser, jf. de foreslåede §§ 38 og 42. Disse bestemmelser, som omhandler henholdsvis bestyrelsens og direktionens opgaver og pligter i forbindelse med ledelsen af fondens anliggender, finder tilsvarende anvendelse på likvidator med de tilpasninger, der er en følge af likvidationens hovedformål og likvidatorens herved fastlagte særlige opgaver. Likvidator vil desuden kunne ifalde erstatningsansvar og idømmes tvangsbøder efter samme regler som bestyrelsesmedlemmer.

Konsekvensen af det ledelsesskifte, der sker som følge af, at en eller flere likvidatorer træder i ledelsens sted, er endvidere, at likvidatorerne – i den periode, som normalt vil hengå, før en igangværende drift helt kan indstilles – må påtage sig både at varetage den daglige ledelse af fondens virksomhed og samtidig føre det overordnede tilsyn med fonden.

Bortset fra denne overgangsperiode, hvor driften af virksomheden eventuelt må videreføres, er det likvidatorernes egentlige opgave med henblik på fondens opløsning at realisere fondens aktiver, at opgøre og afvikle dens forpligtelser og derigennem at omsætte fondens driftsmidler og øvrige aktiver til en kontantformue, der under iagttagelse af lovens forskrifter og fondens vedtægt kan uddeles til de formål, der skal begunstiges ved fondens opløsning. Der henvises til den foreslåede § 114 og bemærkningerne hertil.

Det foreslås i stk. 2, 1. pkt., at det præciseres, at likvidator udpeges indtil videre.

I henhold til selskabslovens § 219, stk. 2, er der mulighed for, at de valgte likvidatorer til enhver tid kan afsættes af det selskabsorgan, eller den myndighed, der har valgt den pågældende. Der foreslås en lignende bestemmelse for likvidation af erhvervsdrivende fonde, som dog tilpasses fondenes forhold. Retten til at afsætte likvidatorerne i en erhvervsdrivende fond vil således i henhold til stk. 2, 2. pkt., alene tilkomme fondsmyndigheden, der også foretager udpegningen af likvidatorerne. Dette svarer også til, at det alene er fondsmyndigheden, der har kompetence til at afsætte bestyrelsesmedlemmer i en erhvervsdrivende fond, jf. den gældende lovs § 15, der foreslås videreført som § 45.

Bestyrelsen skal i forbindelse med beslutningen om at træde i likvidation indstille den eller de likvidator(er), der skal gennemføre likvidationen, jf. det foreslåede stk. 3, 1. pkt. Bestemmelsen svarer til den gældende § 2, stk. 2, i opløsningsbekendtgørelsen.

Til at forestå en likvidation vil der sædvanligvis blive udpeget en likvidator til afvikling af fondens aktiver og opløsning af fonden. Bestyrelsen kan i princippet indstille det antal likvidatorer, de finder nødvendige til at varetage bobehandlingen under hensyn til boets størrelse og art, behovet for særlig fagkundskab i bostyret samt andre forhold, der måtte have betydning i det enkelte bo. Det vil dog i sidste ende være fondsmyndigheden, som træffer beslutningen om likvidator, herunder om der er behov for at udpege mere end en likvidator. Fondsmyndigheden skal tage behørigt hensyn til fondens økonomi og kompleksitet i forbindelse med udpegning af mere end en likvidator med de ekstra omkostninger, det medfører for fonden.

Fondsmyndigheden er ikke forpligtet til at følge bestyrelsens indstilling. Hvis særlige omstændigheder taler herfor, kan fondsmyndigheden således afvise at udpege den likvidator, som bestyrelsen har indstilled og i stedet anmode for eksempel Advokatsamfundet om at indstille en likvidator. Dette kan forekomme, hvis eksempelvis habilitetsreglerne, jf. den forslåede § 51, ikke er overholdt. Baggrunden kan endvidere være, at der fra en tredjemand kan stilles spørgsmålstegn ved, om likvidator er habil til at foretage en undersøgelse af eventuelt straf- og erstatningsansvar for nuværende eller tidligere bestyrelsesmedlemmer i fonden, jf. den foreslåede § 108, stk. 5. Der henvises til bemærkningerne til disse bestemmelser.

Bestyrelsen skal i henhold til det foreslåede stk. 3, 2. pkt., meddele deres indstilling til likvidator(er) samtidig med registreringen eller anmeldelsen af beslutningen om at træde i likvidation.

Det foreslås i stk. 4, 1. pkt., at likvidationen kan påbegyndes, når Erhvervsstyrelsen har registreret, at fonden er trådt i likvidation og likvidator er registreret.

I henhold til det foreslåede stk. 4, 2. pkt., må fondens ledelse i perioden fra beslutningen om likvidation, og til likvidator udpeges af fondsmyndigheden, alene foretage de dispositioner, der er nødvendige, og som kan gennemføres uden skade for fonden, herunder dens formål og interesser, samt fondens kreditorer. Den foreslåede bestemmelse er en kodificering af Erhvervsstyrelsens praksis.

Der gælder meget snævre rammer for ledelsens råderum i forhold til at kunne handle på fondens vegne i den periode, der går fra fondens beslutning om likvidation, og til fondsmyndigheden har udpeget en likvidator. Ikke desto mindre kan der i praksis opstå situationer, hvor den hidtidige ledelse har pligt til at handle for at undgå tab. Ledelsen vil imidlertid aldrig være beføjet til at foretage usædvanlige dispositioner, som eksempelvis realisation af fondens værdier. Aftaler i den forbindelse skal ske i samråd med fondsmyndigheden.

Dispositionerne skal foregå i fondens interesse og i overensstemmelse med fondens formål, jf. den foreslåede § 38, stk. 1, 1. pkt. Dette har hidtil været gældende som en del af de fondsretlige grundsætninger, som nu foreslås kodificeret i denne lov. Det medfører som hidtil, at bestyrelsen ikke, selv om fonden skal likvideres, kan foretage sig noget, som ligger ud over fondens formål, eller som strider mod fondens interesser. Der henvises til bemærkningerne til den foreslåede § 38.

Det foreslås i stk. 5, at likvidator ikke må have været medlem af fondens bestyrelse eller direktion, og skal være uafhængig i forhold til fondens formål og aktiviteter. Bestemmelsen svarer til den gældende regel i opløsningsbekendtgørelsens § 2, stk. 3. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med, at en af likvidators opgaver er at påbegynde en nærmere undersøgelse med henblik på eventuel strafforfølgelse, jf. § 112, stk. 3. En sådan undersøgelse kræver, at likvidator er uafhængig af fondens ledelse, herunder formål og aktiviteter. Der er ikke nogen grænse for, hvornår den pågældende kan have været bestyrelsesmedlem eller direktør. Det afgørende er alene, om den pågældende har været medlem af fondens ledelse. En tilsvarende bestemmelse findes ikke i selskabsloven.

Baggrunden for det foreslåede stk. 5 er, at fonden er en selvejende institution, som ikke har nogen ejere til at kontrollere og godkende den endelige likvidation af fonden.

Forslaget om, at likvidator skal være uafhængig af fondens formål og aktiviteter betyder, at likvidator bl.a. ikke kan være væsentlig bidragsyder, modtager af uddelinger fra fonden, eller have væsentlige forretningsforbindelser til fonden samt være samarbejdspartner, leverandører eller lignende.

En person kan ikke udpeges som likvidator, hvis der er tvivl om, hvorvidt personens forhold til fonden vil medføre, at den pågældende ikke har evne og vilje til upartisk at foretage likvidationen af fonden, herunder at afgive den krævede redegørelse om eventuel grund til at påbegynde undersøgelse med henblik på strafforfølgelse af fondens ledelse i henhold til den foreslåede § 112, stk. 3. Dette gælder i særdeleshed fondens advokat, som ikke kan være likvidator for fonden, da der er tvivl om den pågældendes uvildighed og upartiskhed.

På tilsvarende vis kan en person, der er underlagt instruktion af tidligere eller nuværende bestyrelsesmedlemmer i fonden, ikke vælges som likvidator i forbindelse med en likvidation af den pågældende fond.

Den foreslåede bestemmelse svarer indholdsmæssigt til Erhvervsfondsudvalgets forslag.