Erhvervsfondsloven § 61

Det foreslås at videreføre den gældende § 21, stk. 3, i lov om erhvervsdrivende fonde, om fondsmyndighedens samtykke til bestyrelsens ekstraordinære dispositioner.

Den foreslåede regel medfører, at bestyrelsen kun med fondsmyndighedens samtykke må foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten ikke kan overholdes. Endvidere er det foreslået præciseret, at bestyrelsen på samme måde skal indhente fondsmyndighedens samtykke, forinden bestyrelsen foretager eller medvirker til ekstraordinære økonomiske dispositioner, der kan medføre risiko for fondens fortsatte eksistens. Dette forslag har baggrund i Erhvervsfondsudvalgets generelle ønske om mere klarhed i denne lov.

Udgangspunktet er, at det er bestyrelsen, der har kompetencen til at fortolke og afstikke rammerne for vedtægten. I Betænkning om Fonde, nr. 970/1982, blev det påpeget, at der var behov for en ordning, hvor bestyrelsen skal indhente samtykke til visse dispositioner, som, selv om de ikke strider mod vedtægten, dog er af særlig indgribende betydning for fonden. Baggrunden herfor er navnlig, at der ved fonde i modsætning til f.eks. kapitalselskaber ikke findes nogen ejerkreds, som fører kontrol med bestyrelsens dispositioner.

Hovedområdet for den foreslåede samtykkebestemmelse er dispositioner, der ikke kræver vedtægtsændring, men som er tæt herpå, eller som vil kunne bringe fondens eksistens i fare.

I bedømmelsen af, hvorvidt bestyrelsen skal anmode om samtykke, indgår også fondens art og størrelse. Der kan forekomme dispositioner, der bedømt i forhold til visse fonde kan være ekstraordinære, men som ikke anses for ekstraordinære i f.eks. meget store fonde, og som derfor ikke nødvendiggør forudgående samtykke fra fondsmyndigheden. Specielt med hensyn til kapitalplaceringer har det betydning, hvilke anvisninger stifteren har givet i vedtægten.

Hovedområdet for den gældende bestemmelse er ifølge forarbejderne således:

● dispositioner, der ikke kræver vedtægtsændring, men som er på kanten af, hvad vedtægten kan rumme, eller

● dispositioner som kan bringe fondens eksistens i fare.

I relation til den gældende lovs § 21, stk. 3, kan der således være tilfælde, hvor en disposition er af en sådan karakter, at der kan rejses spørgsmål om, hvorvidt den kan rummes inden for vedtægten, herunder formålsbestemmelsen. Gennemførelse af dispositionen kan eventuelt medføre risiko for, at vedtægten ikke overholdes, eller at fondens fortsatte eksistens bringes i fare. Uanset at det som udgangspunkt er bestyrelsen, der fortolker vedtægten, og dermed har dispositionsretten i medfør af vedtægten, vil fondsmyndighedens samtykke være nødvendigt til sådanne dispositioner, som eventuelt i en kortere periode kan medføre risiko for, at vedtægten ikke vil kunne overholdes, f.eks. ved udvanding af aktiebesiddelsen i datterselskabet, eller som vil kunne bringe fondens eksistens i fare, f.eks. ved økonomiske dispositioner af stor økonomisk betydning og risiko.

I medfør af den gældende § 21, stk. 3, er der blandt andet givet samtykke til, at en fond fik ændret ejerforholdet til et datterselskab, således at datterselskabet kunne få tilført kapital fra en anden investor.

Den foreslåede bestemmelse kan på tilsvarende vis eksempelvis anvendes i tilfælde, hvor fondens underliggende selskab har behov for en ekstern investor i en kortere periode på f.eks. tre til fem år, således at det er relevant at benytte muligheden for fondsmyndighedens samtykke. En forudsætning for samtykke er, at dispositionen kan ske inden for vedtægtens rammer.

I tilfælde, hvor der er behov for mere omfattende strukturelle tilpasninger uden at fondens bestemmende indflydelse mistes, kan det ligeledes være relevant at indhente fondsmyndighedens samtykke, hvis dispositionen medfører en drastisk ændring af fondens aktiviteter, økonomiske risici, og størrelse m.v. Muligheden for et samtykke fra fondsmyndigheden afhænger af vedtægtens konkrete formulering og fondens økonomiske forhold. Hvis der skal etableres en anden organisatorisk tilknytning til datterselskabet eller koncernen, fordi der skal tilføres kapital udefra, og fonden vedvarende ikke kan følge vedtægtens krav til ejerskabet, er udgangspunktet, at en sådan ændring i forholdene vil kræve en formålsændring efter den foreslåede § 89.

Konkret vil fondsmyndigheden i forbindelse med en anmodning om samtykke til en ekstraordinær disposition typisk anmode om en redegørelse fra bestyrelsen om fondens økonomiske stilling samt udtalelse fra fondens revisor i tilknytning hertil om fondens økonomiske muligheder.

I overvejelserne om, hvorvidt samtykke skal gives til dispositionen, vil der også skulle indgå, om fonden realistisk kan komme tilbage til udgangspositionen fra før den ekstraordinære disposition. Hvis dette ikke er realistisk, vil det i stedet være en mulig vedtægtsændring, der afspejler de faktiske forhold, der kan være behov for. Opmærksomheden henledes i den forbindelse på, hvorvidt ændringen nødvendiggør en formålsændring, som det er sværere at få samtykke til, end hvis det er andre vedtægtsbestemmelser, der er til hinder for strukturændringen, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 89, stk. 2.

Uanset at bestyrelsen ønsker at beslutte en disposition, som formelt set kan rummes inden for vedtægten, kan der i nogle tilfælde være tale om at udsætte fondens formue for væsentlige økonomiske risici, således at dispositionen af denne grund er af ekstraordinær karakter. På baggrund af Erhvervsfondsudvalgets drøftelser og ønske om kodificering af praksis i loven foreslås det derfor præciseret i den foreslåede bestemmelses sidste led, at bestemmelsen også gælder i situationer, hvor bestyrelsen vil træffe ekstraordinære økonomiske dispositioner, som i forhold til fondens sædvanlige aktivsammensætning og økonomiske risikoprofil er af ekstraordinær karakter, og som kan bringe fondens fortsatte eksistens i fare.

Det er ikke hensigten med bestemmelsen, at fondsmyndigheden skal foretage forretningsmæssige skøn – det er alene bestyrelsens ansvar. Fra Erhvervsstyrelsens praksis kendes eksempler på, at en bestyrelse har besluttet at foretage drastiske ændringer i fondens aktivsammensætning fra relativt forsigtige aktiver til meget risikofyldte og gearede investeringer, som bragte fondens formue i en risikabel og farefuld eksponering, der medførte øget risiko for, hvorvidt fonden ved tab på engagementerne kunne fortsætte.

Det er ikke alle ekstraordinære dispositioner, som bestyrelsen foretager sig, som fondsmyndigheden kan og skal meddele samtykke til. Ved anvendelse af bestemmelsen skal fondsmyndigheden ved behandling af konkrete anmodninger om samtykke lægge vægt på, hvilke alternative scenarier, der vil opstå for fonden og dens erhvervsvirksomhed, eventuelt datterselskab, hvis fondsmyndigheden afslår at samtykke til dispositionen.

Til brug for fondsmyndighedens bedømmelse vil der typisk skulle indhentes redegørelse fra revisor om, hvorledes fondens og eventuelt koncernens fremtidige økonomiske forhold påvirkes af den påtænkte disposition. Ofte vil revisor fremlægge scenarier for forskellige muligheder, som der konkret kan være til løsning af den opståede situation. Fondsmyndigheden får herved et uvildigt indlæg til bedømmelse af, hvorvidt den påtænkte disposition vil være i overensstemmelse med vedtægten og fondens interesser, og om der på baggrund af bestyrelsens og revisors redegørelser skal gives samtykke til den ekstraordinære disposition.

Et samtykke skal, som anført, sikre, at fondens formål respekteres, og at fondens erhvervsdrift kan fortsætte samtidig med, at bestyrelsen foretager en nødvendig omstilling til f.eks. ændrede konkurrence- og markedsvilkår.

Bestemmelsen er udtryk for en lovfæstet fleksibilitet, der i et vist omfang gør det muligt at tilgodese de særlige vilkår, som erhvervsdrivende fonde, og deres dattervirksomheder samt virksomheder, som ikke er en dattervirksomhed, men i hvilken fonden og dennes dattervirksomhed udøver en betydelig indflydelse på virksomhedens driftsmæssige og finansielle ledelse, er underlagt.

Et samtykke fra fondsmyndigheden må ikke bruges som et alternativ til en vedtægtsændring, herunder i særdeleshed en ændring af fondens formål, eller en likvidation. En anmodning om samtykke til overdragelse af en fonds aktiver og passiver til tredjemand skal således reelt set betragtes som en ansøgning om tilladelse til likvidation af fonden, som skal godkendes i henhold til den foreslåede § 89, stk. 2, hvis fonden efter afståelsen har udtjent sit formål. I sådanne tilfælde vil der, hvis det er Erhvervsstyrelsen, som er fondsmyndighed for fonden, også være behov for at indhente Civilstyrelsens samtykke til opløsning af fonden. En anden mulighed kan være, at fonden ændrer karakter fra at være en erhvervsdrivende fond til en ikke-erhvervsdrivende fond, hvis den ikke længere har erhvervsaktiviteter, jf. den foreslåede § 125 og bemærkningerne hertil.

Det foreslås, at bestemmelsen strafbelægges, jf. den foreslåede § 132, stk. 1.