Erhvervsfondsloven § 38

Lovforslaget fastsætter de overordnede regler om bestyrelsens opgaver og ansvar. Erhvervsfondsudvalget foreslog, at bestyrelsens opgaver skal beskrives på tilsvarende vis som i i selskabsloven samt at det bliver tydeliggjort, at bestyrelsen ved ledelsen alene skal have fokus på varetagelse af fondens formål og interesser.

Det foreslåede stk. 1, 1. pkt., viderefører gældende ret i henhold til fondsretlig praksis – også fra før fondslovene. Det vurderes imidlertid hensigtsmæssigt, at det nu kodificeres i loven. En tilsvarende bestemmelse, som det foreslåede stk. 1, 1. pkt., er indsat i lov om finansiel virksomhed i 2011, jf. § 209, stk. 1, hvorefter bestyrelserne i sparekassefonde samt fonde og foreninger opstået efter omdannelse af andelskasser skal varetage fondens eller foreningens interesser.

Varetagelse af fondens interesser indebærer en pligt for bestyrelsen til at sikre, dels at aktivitets- og uddelingsformål fremmes bedst muligt, dels at direktionen og øvrige ansatte også i den daglige drift alene varetager fondens interesser. Bestyrelsen skal også varetage fondens interesser i forhold til fondens eventuelle datterselskaber, bl.a. ved udøvelse af aktivt ejerskab i disse.

Det øvrige indhold af det foreslåede stk. 1 om hvilke opgaver, der påhviler bestyrelsen, er en præcisering af den gældende § 25 i lov om erhvervsdrivende fonde. Forslaget svarer i øvrigt til selskabslovens § 115 om bestyrelsens opgaver i et kapitalselskab.

Det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 1-5, indeholder en præcisering af bestyrelsens opgaver i forhold til den overordnede og strategiske ledelse samt at sikre en forsvarlig organisation af fondens virksomhed. Organisering af virksomheden indebærer f.eks. fastlæggelse af hovedlinjerne for, hvordan fonden organiseres og tilrettelægges, herunder hvilke rammer, der skal gælde for investeringer, og hvordan aktiviteterne skal finansieres. Når en fond har kapitalandele i en dattervirksomhed eller i en anden form for tilknyttet virksomhed er det vigtigt, at ledelsen aktivt udøver ejerskab i de pågældende virksomheder for at opnå det bedst mulige resultat i disse virksomheder. Herved kan overskuddet udloddes til fonden og anvendes til fondens øvrige formål og uddelingsformål. Fonden er særligt som moderfond forpligtet til at følge dattervirksomheden eller koncernens samlede økonomiske stilling og udvikling for i tide at kunne tage stilling til eventuelle justeringer i den strategiske ledelse af disse. Hvis datterselskabet er børsnoteret, skal informationsudveksling mellem moderfond og datterselskab holdes indenfor rammerne af den børsretlige regulering. Ved at have fokus på hele koncernens forhold opfylder bestyrelsen pligten til at varetage fondens formål og interesser.

Herudover har bestyrelsen pligt til at tage stilling til, hvilke ledelses- og ansættelsespolitikker, der skal gælde i fonden og eventuelt i koncernen, og som blandt andet skal gøre bestyrelsen i stand til at føre tilsyn med direktionens arbejde.

De foreslåede regler om bestyrelsens opgaver skal ses i sammenhæng med, at bestyrelsen er ansvarlig for den overordnede ledelse af fonden. Det betyder, at bestyrelsen træffer afgørelse i alle sager af væsentlig betydning for fonden.

Bestyrelsen har efter det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 1, ansvar for at påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde. Bestyrelsens pligt er at føre kontrol med, at alle forhold vedrørende bogføringen foregår på betryggende måde. Det samme gælder for regnskabsaflæggelsen.

Bestyrelsen skal i medfør af det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 2, påse, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller. Ved formuleringen »fornødne procedurer« sigtes der bl.a. til, at der kan være forskel på, hvilke krav, der stilles til risikostyring og interne kontroller i forskellige typer og størrelser af fonde.

Bestyrelsen skal i medfør af det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 3, påse, at bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om fondens finansielle forhold.

Bestyrelsens mulighed for at leve op til sine opgaver og for at føre tilsyn med direktionens arbejde er i sagens natur afhængig af kvaliteten og omfanget af den information, bestyrelsen får fra direktionen. Det er i den forbindelse en opgave for bestyrelsen at sikre sig en tilstrækkelig rapportering. Fastlæggelsen heraf sker mest hensigtsmæssigt i en instruks for direktionen. Det er derfor hensigtsmæssigt, at der udarbejdes en forretningsgang for direktionen i alle tilfælde, hvor der er en direktion.

Bestemmelsen i det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 4, fastslår, at det er bestyrelsens ansvar at føre den fornødne kontrol med, at en direktion udøver sit hverv på behørig måde. Bestemmelsen er en kodificering af gældende retspraksis, hvorefter det er bestyrelsen, der ansætter og afskediger direktionen.

Det foreslåede stk. 1, 2. pkt., nr. 5, skal sikre, at kapitalgrundlaget ikke undermineres, uden at bestyrelsen er opmærksom på eller vidende om den negative udvikling. Bestyrelsen skal løbende gøre sig bekendt med og forholde sig til fondens økonomiske, herunder likviditetsmæssige, stilling og i den forbindelse tage stilling til, om den økonomiske stilling og kapitalberedskabet er økonomisk forsvarlig. Der skal også fremover foretages de henlæggelser, der er nødvendige efter fondens økonomiske stilling. Også fondens vedtægt kan foreskrive pligt til henlæggelser.

Spørgsmålet om, hvilket materiale og hvilken løbende rapportering, der bør tilgå bestyrelsen for, at den kan tage stilling til fondens kapitalberedskab, vil afhænge af de konkrete forhold i den enkelte fond, herunder fondens størrelse, organisation, koncernopbygning m.v.

Bestyrelsen bør løbende vurdere fondens finansielle forhold. I bestemmelsen skal derfor indfortolkes en handlenorm knyttet til et likviditetskriterium. Det indebærer, at bestyrelsen tilskyndes til, at der skabes og opretholdes en rimelig balance mellem fondens egenkapital og dens aktivitet.

Dette betyder på den ene side, at fonden skal have tilstrækkelig egenkapital og likviditet til at kunne modstå midlertidige fald i indtjeningen. Det er både bestyrelsens ret og pligt at videreføre en fond i finansiel krise og søge at overvinde denne. Men bestyrelsen må ikke pådrage fonden yderligere forpligtelser, som den realistisk ikke kan dække.

Bestyrelsens ansvar for fondens forsvarlige kapitalberedskab indebærer også et ansvar for driften og dermed en pligt til at standse fondens virksomhed, når en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig.

Afvejningen mellem disse to hensyn betyder, at definitionen på et forsvarligt kapitalberedskab vil variere fra fond til fond.

Ved vurderingen af, hvorvidt kapitalberedskabet kan siges at være forsvarligt, skal der særligt lægges vægt på det fremadrettede, dvs. at afvejningen skal ske i forhold til blandt andet fondens planer, budgetter m.v.

Såvel bestyrelen som direktionen foreslås at bære ansvaret for, at fondens kapitalberedskab er forsvarligt, jf. også den foreslåede § 42, stk. 3. Det er bestyrelsen, som har det overordnede ansvar, idet bestyrelsen er fondens øverste ledelsesorgan. Hvis bestyrelsen har ansat en direktion, vil direktionen som led i den daglige ledelse også sikre, at fonden har et forsvarligt kapitalberedskab. Det vil dog altid i sidste ende være bestyrelsens ansvar at følge op på direktionens arbejde, herunder de informationer og tilbagemeldinger, som bestyrelsen modtager fra direktionen.

Det foreslåede stk. 2 om bestyrelsens ansvar for såvel den overordnede som den daglige ledelse er en konsekvens af den foreslåede § 37, stk. 2, og den gældende lovs § 12, stk. 2. Efter disse bestemmelser kan bestyrelsen ansætte en eller flere direktører, men der er ikke krav om en direktør. Hvis der ikke er en direktør, er det bestyrelsen som organ, der også skal varetage den daglige ledelse af fonden. I mange af de fonde, der ikke har en direktør, har bestyrelsen i stedet en aftale med en administrator, der hjælper bestyrelsen med specifikke opgaver vedrørende den daglige drift, jf. den foreslåede § 43, men bestyrelsen har uanset en sådan aftale fortsat det fulde ansvar for den daglige ledelse af fonden.

Bestemmelsen strafbelægges, jf. den foreslåede § 132, stk. 1.