Erstatningskrav for tabt fortjeneste afvist på grund af manglende årsagssammenhæng i udbudssag

Svend Pedersen A/S fremsatte et erstatningskrav mod Favrskov Kommune for positiv opfyldelsesinteresse, svarende til tabt dækningsbidrag på 1.034.659,31 kr. for to entreprisepakker. Kravet fulgte en tidligere kendelse fra 25. juni 2015, hvor Klagenævnet for Udbud havde konstateret flere overtrædelser af tilbudsloven i kommunens udbud.

Baggrund fra tidligere kendelse

I den oprindelige kendelse fandt klagenævnet, at Favrskov Kommune havde handlet i strid med Tilbudslovens § 8, stk. 1, nr. 2 ved at:

• Anvende tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", selvom det var uegnet, da ydelsen var beskrevet i detaljer.
• Fastsætte uegnede underkriterier ("CV’er, organisationsplan, væsentlige underentreprenører samt referencer"), som er mere passende for en prækvalifikation.
• Vurdere en "foreløbig tidsplan" som et underkriterium, selvom det ikke var angivet som et sådant.

Parternes argumentation i erstatningssagen

Svend Pedersen A/S argumenterede for, at de havde afgivet det laveste bud på begge entreprisepakker og ville have vundet kontrakterne, hvis kommunen havde anvendt det korrekte tildelingskriterium "laveste pris". De hævdede derfor, at der var direkte årsagssammenhæng mellem kommunens fejl og deres tab.

Favrskov Kommune anerkendte at have handlet erstatningspådragende, men bestred, at der var årsagssammenhæng. Kommunen anførte, at:

• Svend Pedersens tilbud var ukonditionsmæssigt, da det manglede CV'er og en tidsplan, og derfor skulle have været afvist i henhold til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens § 2, stk. 3.
• Hele licitationen var ugyldig, da de fastsatte tildelingskriterier var ulovlige. Kommunen kunne ikke lovligt ændre kriteriet til "laveste pris" efter tilbudsafgivelse. Derfor kunne der under ingen omstændigheder træffes en lovlig tildelingsbeslutning.

Klagenævnet for Udbud frifandt Favrskov Kommune for erstatningskravet. Selvom kommunen anerkendtes at have handlet ansvarspådragende, fandt klagenævnet, at den afgørende betingelse om årsagssammenhæng ikke var opfyldt.

Vurdering af positiv opfyldelsesinteresse

Klagenævnet fastslog, at de anvendte licitationsbetingelser var så fejlbehæftede, at de ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Favrskov Kommune kunne ikke lovligt have ændret tildelingskriteriet fra "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" til "laveste pris" undervejs i processen uden at overtræde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Da der således ikke kunne være tildelt en kontrakt til nogen tilbudsgiver på et lovligt grundlag, var der ingen årsagssammenhæng mellem kommunens fejl og Svend Pedersen A/S' tabte fortjeneste.