Forarbejder til Markedsføringsloven § 3
Den foreslåede bestemmelses stk. 1 er en videreførelse af den del af generalklausulen i den gældende lovs § 1, stk. 1, som angår forhold, der ikke påvirker forbrugernes økonomiske interesser, jf. den foreslåede bestemmelses stk. 3.
Den foreslåede bestemmelses stk. 2 er med enkelte sproglige tilpasninger en videreførelse af den gældende lovs § 8, stk. 1, for så vidt angår forhold, der ikke påvirker forbrugernes økonomiske interesser, jf. den foreslåede bestemmelses stk. 3.
Den foreslåede bestemmelses stk. 3 er ny og angiver, hvornår § 3, stk. 1 og 2, finder anvendelse i forhold til det foreslåede kapitel 2, herunder § 4 om god erhvervsskik.
I bestemmelsen anvendes generelt begrebet handelspraksis i stedet for markedsføring, der anvendes i bestemmelsen i dag. Der er alene tale om en sproglig tilretning, da begrebet markedsføring i den gældende markedsføringslov blev anset for at dække over det samme som begrebet handelspraksis.
Bestemmelsen medfører ikke materielle ændringer i retstilstanden. Bestemmelsen er ikke en gennemførelse af EU-regler.
Det foreslåes i stk. 1, at erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik under hensynstagen til forbrugere, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, jf. dog stk. 3. Stk. 1 finder således anvendelse i forhold mellem to erhvervsdrivende og i forhold mellem erhvervsdrivende og forbrugere, hvor der ikke sker en påvirkning af forbrugernes økonomiske interesser.
Forhold, hvor forbrugernes økonomiske interesser påvirkes, er i stedet som udgangspunkt udelukkende omfattet af bestemmelsen om god erhvervsskik i § 4 og de øvrige bestemmelser i kapitel 2, jf. dog stk. 3.
Stk. 1 gælder således i forholdet mellem erhvervsdrivende, hvor det primære sigte er at beskytte konkurrenters økonomiske interesser, eller forhold som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende. Forhold, som udelukkende vedrører konkurrenternes økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, kan eksempelvis være kommerciel kommunikation til investorer og virksomhedspromoverende litteratur, der ikke direkte påvirker forbrugernes transaktionsbeslutninger i forbindelse med produkter.
EU-Domstolen har dog anlagt en forholdsvis bred fortolkning af, hvornår forbrugernes økonomiske interesser er omfattet af sager mellem erhvervsdrivende, jf. sagerne C-304/08, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV mod Plus Warenhandelsgesellschaft mbH og C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. Kg mod Österreich-Zeitungsverlag GmbH, hvilket vil kunne få betydning for, om en konkret sag skal vurderes efter lovforslagets § 5 eller § 6
Kravet i stk. 1 om god markedsføringsskik beskytter bl.a. de erhvervsdrivende mod illoyal konkurrence fra andre erhvervsdrivende, herunder mod efterligning, snyltning eller anden udnyttelse af andres indsats samt krænkelser af andre virksomheders rettigheder til navn, design og erhvervshemmeligheder, i det omfang rettighederne ikke er beskyttet af anden lovgivning. Stk. 1 benyttes ligeledes til at beskytte virksomheder mod nedsættende omtale og renommesnylteri fra deres konkurrenters side.
Bestemmelsen finder endvidere anvendelse på forhold vedrørende smag og anstændighed. Hensynet til smag og anstændighed skal forstås i en bred samfundsmæssig kontekst og beskytter bl.a. forbrugerne mod handelspraksis, som krænker almene samfundshensyn. Bestemmelsen omfatter endvidere beskyttelse mod handelspraksis som krænker forbrugerens personlige integritet, privatlivets fred, eller som er påtrængende, udnyttende, generende eller på anden måde krænkende. Der kan f.eks. være tale om uretmæssig brug af en forbrugers billede eller navn. Det kan endvidere være handelspraksis, der strider mod social ansvarlighed, diskriminerer eller tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet eller handelspraksis der spiller på frygt, sygdom, ulykke og overtro eller tilskynder til vold eller anden farlig adfærd. Forbrugerombudsmanden har eksempelvis udstedt retningslinjer for hvad der efter Forbrugerombudsmandens opfattelse anses for god markedsføringsskik i forhold til kønsrelateret reklame. Bestemmelsen i stk. 1 vil ligeledes fortsat omfatte uetisk handelspraksis. Som eksempel på uetisk markedsføring kan nævnes en kampagne, hvor der på hjemmesiden for et fiktivt advokatfirma blev henvist til metoder, som ikke ville være lovlige efter dansk ret.
For så vidt angår hensynet til beskyttelse af sundheds- og sikkerhedsmæssige aspekter kan god skik-kravet f.eks. beskytte forbrugerne i relation til markedsføring af alkohol, tobak og lægemidler.
Bestemmelsen finder endvidere anvendelse, hvis forholdet omhandler aftaleretten, herunder særligt om kontrakters gyldighed, indgåelse, virkning og urimelige aftalevilkår. Det gælder f.eks. urimelige kontraktvilkår, hvor den erhvervsdrivende ensidigt forrykker balancen i forholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren. F.eks. vil inkassovirksomheders anvendelse af standardvilkår, i strid med reglerne i renteloven, jf. Højesterets dom i UfR 2013.2941H, eller standardvilkår med bindingsperioder, der er i strid med reglerne i forbrugeraftaleloven, være omfattet af bestemmelsen og således skulle leve op til god skik-kravet.
En erhvervsdrivendes overtrædelse af den civilretlige forbrugerbeskyttelseslovgivning vil som udgangspunkt være i strid med god markedsføringsskik over for forbrugerne. Forbrugerombudsmanden vil derfor med hjemmel i denne bestemmelse kunne gribe ind over for sådanne overtrædelser af den civilretlige forbrugerbeskyttelseslovgivning.
Bestemmelsen om god markedsføringsskik giver de retshåndhævende myndigheder en mulighed for at foretage en løbende normdannelse og videreudvikling af retstilstanden, så den svarer til den gældende samfundsopfattelse af sund og rimelig erhvervsudøvelse.
Hvorvidt et forhold er i overensstemmelse med god markedsføringsskik skal fortolkes i lyset af hensynet til at sikre velfungerende markeder, herunder hensynet til forbrugerne, de erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, som de udvikles over tid. Hensynene er principielt sideordnede, og de retshåndhævende myndigheder skal derfor foretage en konkret afvejning af hensynene på baggrund af de konkrete omstændigheder i de enkelte sager, som forelægges til afgørelse.
Det foreslås i stk. 2, at handelspraksis, som er rettet mod børn og unge, eller hvor børn og unge er særligt sårbare over for den pågældende handelspraksis, skal være udformet med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed og manglende erfaring og kritiske sans, som bevirker, at de er lettere at påvirke og nemmere at præge.
Bestemmelsen er oprindelig baseret på reglerne i ICC-kodeks for reklamepraksis og praksis efter den gældende markedsføringslovs § 1.
Begrebet børn og unge dækker generelt personer op til 18 år, men markedsføringen vil skulle bedømmes i forhold til den konkrete aldersgruppe, den henvender sig til. Det indebærer, at en reklame, der henvender sig til små børn, skal vurderes anderledes end en reklame, der henvender sig til unge på 15-16 år.
Bestemmelsen kan ikke umiddelbart danne grundlag for egentlige forbud eller påbud og foreslås som den gældende § 8 heller ikke strafbelagt. Bestemmelsen skal i stedet fungere som en referenceramme eller agtsomhedsnorm, som virksomhederne skal udforme deres handelspraksis efter, og indebærer således en generel skærpelse af de øvrige bestemmelser i markedsføringsloven.
§ 3, stk. 2, finder som udgangspunkt ikke anvendelse på forhold omfattet af kapitel 2. I disse tilfælde finder § 4, stk. 3, anvendelse. Såfremt den pågældende handelspraksis samtidig strider mod hensyn vedrørende smag og anstændighed, sikkerhed, sundhed eller andre hensyn, der ikke tilsigter at varetage forbrugernes økonomiske interesser, eller den pågældende handelspraksis er reguleret af aftaleretten finder § 3, stk. 2, dog anvendelse ved siden af kapitel 2.
Det særlige beskyttelsesniveau, som indføres med stk. 2 har baggrund i, at børn og unge ikke har de samme forudsætninger for at gennemskue en given handelspraksis, og er lettere at påvirke, da de ikke har samme erfaring og kritiske sans som voksne gennemsnitsforbrugere. Den foreslåede bestemmelse pålægger erhvervsdrivende, der henvender sig til børn og unge, at udforme deres handelspraksis na en måde, der tager højde for de særlige beskyttelsesbehov, som denne målgruppe har. Det fremgår således af bestemmelsen, at virksomheder, der udøver deres handelspraksis i forhold til børn og unge, ikke må udnytte den særlige godtroenhed og mangel på erfaring, der karakteriserer denne målgruppe.
Bestemmelsen medfører, at man ved vurderingen af om en given handelspraksis er i overensstemmelse med god markedsføringsskik, skal tage højde for, at børn og unge lettere tager kommercielle udsagn for gode varer. Derfor skal beskrivelsen af et produkts størrelse, værdi, art, holdbarhed eller præstation være mere præcis og realistisk end ved handelspraksis rettet mod voksne. Bestemmelsen medfører endvidere, at erhvervsdrivende i overensstemmelse med hidtidig praksis ikke må benytte referencer til sex i forbindelse med handelspraksis rettet mod børn.
Det skærpede beskyttelsesniveau omhandler kun handelspraksis, der er rettet mod børn og unge. En erhvervsdrivendes handelspraksis vil f.eks. blive anset for at rette sig mod børn og unge, hvis den erhvervsdrivendes hjemmeside i sig selv eller markedsføringen af hjemmesiden eller centrale produkter fra hjemmesiden særligt henvender sig til børn og unge.
Handelspraksis, der ikke primært retter sig mod børn og unge, er som udgangspunkt ikke omfattet af bestemmelsen. Det gælder uanset, om f.eks. reklamer optræder steder, hvor børn også færdes, f.eks. på metrostationer, ved busstoppesteder og på stadions m.v. Konkrete forhold kan dog medføre, at en erhvervsdrivendes handelspraksis må anses for at være rettet mod børn og unge, selvom dette ikke er den primære målgruppe. Det forhold, at en handelspraksis både appellerer til voksne og børn og unge udelukker således ikke, at den pågældende handelspraksis kan anses for at være omfattet af bestemmelsen.
Der skal foretages en konkret helhedsvurdering fra sag til sag, hvor flere forskellige forhold kan være af betydning for, om en handelspraksis kan siges at være rettet mod børn og unge. I vurderingen kan der bl.a. lægges vægt på den konkrete handelspraksis udformning og indhold, hvor den konkrete handelspraksis optræder, det markedsførte produkt, og om der anvendes børn i den konkrete handelspraksis.
En reklame, der bringes gennem et medie, som ikke primært retter sig mod børn og unge, f.eks. en fildelingstjeneste, vil alligevel kunne anses for at være rettet mod børn og unge, hvis selve reklamen på grund af indholdet eller produktet, der reklameres for, må anses for også at appellere særligt til børn og unge. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis det produkt, der reklameres for, er legetøj, slik eller lignende, som særligt fanger børns interesse.
I tilfælde hvor den erhvervsdrivende med rimelighed må formode, at en given handelspraksis er egnet til væsentligt at påvirke børn og unge, da de er særligt sårbare over for denne praksis, er det ikke en forudsætning, at den pågældende handelspraksis primært er rettet mod børn og unge. I forhold til f.eks. markedsføring via internettet ses der i praksis forskellige eksempler på, at erhvervsdrivende benytter et aldersfilter til at afskære børn og unge fra at få adgang til den pågældende hjemmeside. Sådanne filtre vil indgå i den samlede vurdering af, om en hjemmeside retter sig mod børn og unge. Filtre, hvor der ikke foretages en eller anden form for kontrol af de afgivne oplysninger, kan imidlertid kun tillægges en begrænset betydning. Et aldersfilter, hvor man f.eks. blot skal indtaste sin fødselsdato eller svare ja eller nej til, om man er over 18 år, men hvor der ikke sker nogen yderligere kontrol af oplysningerne, vil således normalt ikke i sig selv være tilstrækkeligt til at antage, at den pågældende hjemmeside ikke retter sig mod børn og unge.
I forhold til blogs og lignende vil også bloggerens alder kunne tillægges betydning. F.eks. vil indholdet af en blog som udgangspunkt blive anset for rettet mod børn og unge, hvis bloggeren er under 18 år, eller en ikke ubetydelig del af bloggerens følgere m.v. ligeledes er under 18 år.
Det kan tillægges betydning, hvorvidt en virksomhed anvender tekniske foranstaltninger, som kan kontrollere alderen på brugerne af det sociale medie, som markedsføringen bliver vist for. Hvis brugerne skal oplyse deres alder ved oprettelsen af en profil på det sociale medie, og det sociale medie på denne baggrund giver de erhvervsdrivende adgang til at vælge en aldersbegrænsning, når de opretter en side, må den erhvervsdrivende som udgangspunkt kunne gå ud fra, at brugerne giver korrekt information om deres alder.
Erhvervsdrivende bør være tilbageholdende med at benytte pågående handelspraksis, som f.eks. brug af børn til markedsføring. Det gælder f.eks. i forhold til vennehvervning, der er kendetegnet ved, at en erhvervsdrivende opfordrer kunder til blandt venner og bekendte at hverve nye kunder mod betaling for indsatsen i form af varer, der oftest karakteriseres som gaver eller andet vederlag. Det kan være en urimelig fremgangåde, der udnytter børn og unges naturlige godtroenhed og let påvirke- lighed. Det skyldes den loyalitet, som den, der bliver hvervet, kan føle over for sin ven og det forhold, at det er svært at sige nej til en, som man kender.
Det vil i alle tilfælde være en konkret vurdering, hvornår en given handelspraksis bevæger sig over grænserne for det tilladelige.
Det foreslås i stk. 3, at kapitel 2 finder anvendelse i stedet for § 3, stk. 1 og 2, hvis den pågældende handelspraksis påvirker forbrugerens økonomiske interesser.
§ 3, stk. 1 og 2, finder således anvendelse i de tilfælde, hvor beskyttelseshensynet ikke vedrører forbrugernes økonomiske interesser, men hvor intentionen alene er at beskytte andre hensyn, f.eks. vedrørende smag og anstændighed, sikkerhed, sundhed eller andre samfundsmæssige hensyn, eller den pågældende handelspraksis er reguleret af aftaleretten. Disse tilfælde er ikke reguleret af kapitel 2.
Vedrører et konkret forhold både forbrugernes økonomiske interesser og hensyn vedrørende smag og anstændighed, sikkerhed, sundhed eller andre hensyn, der ikke tilsigter at varetage forbrugernes økonomiske interesser, eller den pågældende handelspraksis er reguleret af aftaleretten, finder kapitel 2 anvendelse ved siden af § 3, stk. 1 og 2. Det vil sige, at selvom et konkret forhold omhandler forbrugernes økonomiske interesser, kan stk. 1 og 2, dog også finde selvstændig anvendelse i forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere, såfremt den pågældende handelspraksis samtidig strider mod hensyn vedrørende smag og anstændighed, sikkerhed, sundhed eller andre hensyn, der ikke tilsigter at varetage forbrugernes økonomiske interesser, eller den pågældende handelspraksis er reguleret af aftaleretten.
Det kunne f.eks. være en handelspraksis, som både indeholder en vildledende prisangivelse, og samtidig er udtryk for kønsdiskriminerende reklame.
I det tilfælde vil det være op til de håndhævede myndigheder, herunder Forbrugerombudsmanden, at vurdere, om den konkrete sag udelukkende skal behandles efter § 3, stk. 1 og 2, eller efter kapitel 2, eller om den skal behandles efter både § 3, stk. 1 og 2 og kapitel 2.
