Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder § 21
Bestemmelsen gennemfører artikel 40 i BRRD.
Det følger af stk. 1, at Finansiel Stabilitet kan overdrage ejerskabsinstrumenter udstedt af en virksomhed eller enhed under afvikling, eller aktiver, rettigheder eller forpligtelser fra en virksomhed eller enhed under afvikling til et datterselskab, der ejes helt eller delvist af og kontrolleres af Afviklingsformuen eller Finansiel Stabilitet. Et sådant datterselskab oprettet til formålet i denne bestemmelse kaldes et broinstitut, jf. definitionen i § 2, nr. 6. Der vil som udgangspunkt være tale om et aktieselskab stiftet af Finansiel Stabilitet eventuelt via Afviklingsformuen.
Broinstituttet kan være stiftet og ejet af flere afviklingsmyndigheder i fællesskab fx som følge af afviklingen af en grænseoverskridende virksomhed. Det kan desuden delvist ejes af andre for eksempel som følge af konvertering af relevante kapitalinstrumenter eller bail-in. I de tilfælde vil Finansiel Stabilitet fortsat udøve kontrol i medfør af § 15.
Broinstituttet kan anvendes til overdragelser fra en eller flere virksomheder eller enheder under afvikling, ligesom Finansiel Stabilitet kan oprette flere broinstitutter afhængig af den konkrete situation. Der kan desuden ske flere overdragelser fra den samme virksomhed eller enhed under afvikling til broinstituttet. Broinstitut vil kunne anvendes på alle typer af virksomheder eller enheder under afvikling. Ved overdragelse til broinstitut skal Finansiel Stabilitet tage behørigt hensyn til videreførelsen af eventuelle kritiske funktioner, hvis der er sådanne hensyn at tage i den konkrete situation. Det skal således sikres, at hvis overdragelsen til broinstitut er foretaget bl.a. med henblik på at opretholde kritiske funktioner, skal disse også kunne drives videre efter overdragelsen. Broinstituttet kan modtage og forvalte alle eller nogle ejerskabsinstrumenter udstedt af en virksomhed eller enhed under afvikling eller alle eller nogle aktiver, rettigheder eller forpligtelser fra en eller flere virksomheder eller enheder under afvikling med henblik på at videreføre alle eller nogle af deres funktioner, tjenester og aktiviteter.
Der kan tillige overdrages aktiver og forpligtelser med tilknyttede sikkerheder i forbindelse med overførsel af finansielle kontrakter, strukturerede finansieringer og obligationsudstedelser m.v. til broinstituttet.
Overdrages kun en del af aktiverne, rettighederne eller forpligtelserne i virksomheden eller enheden under afvikling, skal den resterende del af virksomheden eller enheden, hvorfra aktiverne, rettighederne eller forpligtelserne er blevet overdraget, og hvis der ikke iværksættes øvrige foranstaltninger herfor, afvikles ved konkurs. Dette skal ske inden for en rimelig tidsfrist og under hensyntagen til den pågældende virksomheds eller enheds eventuelle behov for at levere ydelser eller støtte i henhold til § 43. Det skal således være muligt for den modtagende part at fortsætte de aktiviteter eller ydelser, der erhverves ved overførslen med henblik på at nå afviklingsmålene.
Ved overdragelsen skal Finansiel Stabilitet sikre, at de grundlæggende principper i § 12, stk. 4, overholdes, herunder at virksomhedens eller enhedens kreditorer ikke påføres større tab, end hvis virksomheden eller enheden var taget under konkursbehandling, og at kreditorer indenfor samme klasse i konkursordenen som udgangspunkt ikke behandles forskelligt.
Broinstituttet kan anvendes sammen med de øvrige afviklingsbeføjelser, lige som Finansiel Stabilitet, for så vidt angår de enkelte aftaleforhold, der overdrages, kan anvende afviklingsbeføjelserne i kapitel 5 til at ændre og modificere aftalevilkår i forbindelse med overførslen.
Et broinstitut skal være helt eller delvist ejet og kontrolleret af Finansiel Stabilitet, evt. sammen med andre landes afviklingsmyndigheder, og skal være oprettet til formålet i stk. 1, jf. definitionen i § 2, nr. 6.
Er der tale om et nødlidende eller forventeligt nødlidende realkreditinstitut, hvor nettoaktiverne er positive, vil Finansiel Stabilitet efter omstændighederne kunne nedskrive og konvertere instituttets kapitalinstrumenter, herunder den foreslåede gældsbuffer, samt overføre instituttet til et broinstitut og der igennem rekapitalisere instituttet. Finansiel Stabilitet kan efter omstændighederne undlade at gennemføre nedskrivningen og konverteringen af kapitalinstrumenter m.v., ved at lade disse passiver være tilbage i det nødlidende institut. Dette skal ligeledes ske under iagttagelse af afviklingsprincipperne i det foreslåede § 12, stk. 4.
Hvis der er tale om et nødlidende realkreditinstitut, hvor nettoaktiverne er negative, vil håndteringen afhænge af, hvordan de konkrete afviklingsmål bedst opnås. Det kan, i det omfang det er muligt efter realkreditlovgivningen, fx være ved en delvis overførelse til et broinstitut, hvor de sunde dele af instituttet overføres til et broinstitut, og hvor de resterende dele vil blive håndteret ved konkurs. I medfør af det foreslåede § 24, stk. 4, kan der ikke anvendes bail-in på et realkreditinstitut.
Det fremgår af stk. 2, at broinstitut etableres til brug for overdragelsen efter stk. 1.
Etableringen af et sådant broinstitut har ligheder med Finansiel Stabilitets afvikling af nødlidende pengeinstitutter i dag, hvor der etableres et datterselskab til Finansiel Stabilitet, der overtager det nødlidende institut, jf. lov om finansiel stabilitet.
Derfor vil det også være Finansiel Stabilitet, der udpeger eller godkender broinstituttets bestyrelse afhængig af de konkrete ejerforhold. Finansiel Stabilitet skal i den forbindelse sikre, at bestyrelsen har de nødvendige kompetencer i forhold til driften af det pågældende broinstitut og sammenholdt med den opgave, instituttet står overfor. Bestyrelsen i et broinstitut vil være omfattet af lov om finansiel virksomhed for den pågældende type af finansiel virksomhed, og vil således bl.a. skulle opfylde regler om egnethed og hæderlighed i § 64 i lov om finansiel virksomhed.
Finansiel Stabilitet skal desuden i forbindelse med stiftelsen og ved udøvelsen af ejer- og kontrolbeføjelser godkende indholdet af broinstituttets stiftelsesdokument, aflønningen af bestyrelse og direktion samt instituttets strategi, forretningsmodel og risikoprofil. Statsstøttereglerne må antages at sætte visse begrænsninger i forhold til strategi og risikoprofil grundet den statslige kontrol.
Af det foreslåede stk. 2 fremgår endvidere, at broinstituttet skal have de nødvendige tilladelser til at udøve de overtagne aktiviteter. I medfør af den foreslåede § 14 a i lov om finansiel virksomhed, jf. forslaget til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om finansiel stabilitet, lov om en garantifond for indskydere og investorer, lov om værdipapirhandel m.v. og ligningsloven, kan Finansiel Stabilitet, hvis det for en kort periode er nødvendigt at få tilladelse til at udøve den pågældende virksomhed, uden at broinstituttet opfylder alle betingelserne for tilladelsen, anmode Finanstilsynet om at meddele en tidsbegrænset tilladelse. I perioden for den tidsbegrænsede tilladelse er broinstituttet fritaget fra at opfylde kravene.
Broinstituttet kapitaliseres ved nedskrivning eller konvertering af relevante kapitalinstrumenter i virksomheden eller enheden under afvikling, jf. § 17, anvendelse af bail-in på virksomheden eller enheden under afvikling, jf. § 24, eller via indskud fra Afviklingsformuen, jf. §§ 56-59. Ved konverteringen i medfør af §§ 17 eller 24 vil der således kunne ske konvertering til ejerskabsinstrumenter i broinstituttet. Kapitaliseringen kan ligeledes ske ved en kombination af disse muligheder. Et broinstitut skal som udgangspunkt kapitaliseres således, at kapitalkravet samt instituttets eget solvensbehov er opfyldt med egentlig kernekapital.
Anvendelsen af bail-in og/eller konvertering af relevante kapitalinstrumenter må ikke indskrænke Finansiel Stabilitets mulighed for at kontrollere broinstituttet. Dette kan fx sikres ved brug af stemmeretsbegrænsninger eller ved anvendelse af bestemmelserne om kontrol og indsættelse af administrator, jf. §§ 15 og 16.
Det følger af det foreslåede stk. 3, at Finansiel Stabilitet kan gennemføre overdragelsen uden samtykke fra ejere af ejerskabsinstrumenter eller andre tredjemænd, jf. dog Finanstilsynets tilladelse i medfør af stk. 2. Det forhold, at der ikke skal indhentes samtykke fra kapitalejere og anden tredjemand skal ses i sammenhæng med, at der ved overdragelsen sker universalsuccession, jf. umiddelbart herunder. Finansiel Stabilitet kan således overføre aktiver, rettigheder og forpligtelser uden samtykke fra en evt. modpart, og broinstituttet indtræder således i og viderefører en evt. aftale. Finansiel Stabilitet iagttager de procedurer og regler, der fastsættes i medfør af § 47, stk. 2. Der henvises desuden til bemærkningerne til det foreslåede § 42, stk. 2, for nærmere om myndighedsgodkendelse, herunder evt. tilladelser fra Finanstilsynet.
Et broinstituts overtagelse af hele eller dele af en virksomhed eller enhed under afvikling anses for at være en videreførelse af virksomheden eller enheden under afvikling eller de overtagne dele heraf. Broinstituttet kan derfor fortsætte med at udøve enhver rettighed, som virksomheden eller enheden udøvede i forbindelse med de overførte aktiver, rettigheder eller forpligtelser. Dette gælder således også for virksomheden eller enheden, som måtte udøve retten til at levere tjenesteydelser eller til at etablere sig i andre medlemsstater. Bestemmelsen fastslår således, at i det omfang der gennemføres en overdragelse til en anden juridisk enhed, sker der universalsuccession, og der skal således ikke indhentes samtykker fra kreditorer. Broinstituttet skal dog have tilladelse fra Finanstilsynet, jf. 2. pkt., som uddybet herunder.
På den baggrund vil broinstituttet tillige kunne fortsætte med at udøve den ret til medlemskab af og adgang til betalings-, clearings- og afregningssystemer, børser, investorgarantiordninger og indskudsgarantiordninger, som den virksomhed eller enhed, der er under afvikling, udøvede, forudsat at borinstituttet opfylder medlemsskabs‑ og deltagelseskriterierne for sådanne systemer. Desuden skal broinstituttet fortsat have sådan adgang uanset at instituttet endnu ikke har en rating fra et kreditvurderingsbureau, eller at denne rating ikke opfylder de krav til rating, der kræves for at få adgang til nævnte systemer. Virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse.
Broinstituttets drift skal være i overensstemmelse med Unionens statsstøtteregler.
Ved anvendelsen af broinstituttet er udgangspunktet således en restrukturering eller afvikling af virksomheden eller enheden ved videreførelse af dens aktiviteter. Der kan dog være tilfælde, hvor en virksomhed eller enhed vil blive afviklet uden videreførelse således, at de rettigheder, som virksomheden eller enheden kan udøve, vil være begrænsede til de mest basale ydelser, fx i medfør af statsstøttereglerne. Hertil kommer, at broinstituttet generelt skal operere på baggrund af godkendte omstruktureringsplaner fra EU-Kommissionen som følge af statsstøttereglerne. Det er ikke muligt på forhånd at beskrive, hvilke evt. forpligtelser EU-Kommissionen vil fastsætte i sådanne planer, men det er muligt, at en godkendelse vil begrænse mulighederne for at fortsætte alle rettigheder som instituttet udøvede.
Overførsler mellem virksomheden eller enheden under afvikling, eller den oprindelige ejer af ejerskabsinstrumenter på den ene side og broinstituttet på den anden side er underlagt beskyttelsesforanstaltningerne fastsat i § 49.
Det fremgår af stk. 4 at den samlede værdi af forpligtelser, der overføres til et broinstitut, ikke må overstige den samlede værdi af rettigheder og aktiver, der overføres. Et vederlag, der betales af broinstituttet, tilfalder, ved overdragelse af ejerskabsinstrumenter, ejerne af instrumenterne, og ved overdragelse af aktiver, rettigheder og forpligtelser, virksomheden eller enheden under afvikling. Værdien af aktiverne, rettighederne og forpligtelserne, samt et evt. vederlag fastsættes på baggrund af den endelige værdiansættelse i § 6. Vederlaget, herunder hvorvidt dette afholdes kontant, som aktier eller på anden vis, fastsættes konkret. Dette er dog ikke til hinder for, at ejerskabsinstrumenter eller aktiver, rettigheder og forpligtelser kan overføres på basis af en midlertidig værdiansættelse, jf. § 7, da vederlaget reguleres når den endelige værdiansættelse foreligger.
Broinstituttet kan i nødvendigt omfang tilføres likviditet fra Finansiel Stabilitet via Afviklingsformuen, jf. det foreslåede stk. 5. Finansiel Stabilitet kan tildele broinstituttet, en likviditetsramme, således at broinstituttet kan finansiere overtagelsen af aktiverne fra den nødlidende virksomhed eller enhed og samtidig opfylde kravene til likviditet i lov om finansiel virksomhed.
Finansiel Stabilitet vil kunne tilbageføre hele eller dele af en overdragelse i medfør af stk. 1, når dette er angivel ved overdragelsen, eller når det overdragede ikke opfylder betingelserne for den pågældende overførsel, jf. det foreslåede stk. 6. Disse tilfælde kan for eksempel opstå, hvor der er overført et aktiv eller en forpligtelse, som ikke var omfattet af Finansiel Stabilitets beslutning om overdragelse, eller hvor overførelsen er sket på grundlag af en midlertidig værdiansættelse, og den endelige værdiansættelse fastslår, at der skal ske en regulering af det overførte. De oprindelige ejere og virksomheden eller enheden kan ikke modsætte sig dette og har således pligt til at modtage det returnerede. På grund af den ulempe, en sådan tilbageførelse kan være for de oprindelige ejere m.v., må det antages at være undtagelsen, at der gennemføres en sådan tilbageførelse. Finansiel Stabilitet skal således ved vurderingen heraf tage hensyn til om de oprindelige ejere har indrettet sig ud fra at overførslen var endelig, om der evt. er omkostninger forbundet for den oprindelige ejere, samt det tidsmæssige forløb siden overførslen.
Det skal bemærkes, at ejere af ejerskabsinstrumenter og kreditorer i virksomheden eller enheden under afvikling, og andre tredjeparter, hvis aktiver, rettigheder eller forpligtelser ikke overføres til broinstituttet, ikke har rettigheder til de overførte aktiver, rettigheder eller forpligtelser, jf. stk. 7. Dette har til formål at sikre, at Finansiel Stabilitet frit kan beslutte, hvilke aktiver, rettigheder og forpligtelser, der i den konkrete afviklingssituation skal overdrages, uden at dette kan medføre krav fra øvrige ejere af ejerskabsinstrumenter eller kreditorer. Det er fortsat en betingelse, at ingen kreditorer påføres større tab, end de ville være blevet ved en konkurs.
Det skal endvidere bemærkes, at henset til at broinstituttets opgave er at afvikle, indebærer dette ikke pligter eller ansvar fra broinstituttets ledelse over for ejerne af ejerskabsinstrumenter og kreditorerne i virksomheden eller enheden under afvikling. Dertil kommer, at bestyrelsen eller den daglige ledelse i broinstituttet ikke hæfter over for ejerne af ejerskabsinstrumenter eller kreditorerne som følge af de handlinger, der udføres eller undlades udført som led i varetagelsen af broinstituttets opgaver. Dette medmindre handlingen eller undladelsen i henhold til dansk ret indebærer en grov forsømmelse eller en alvorlig forseelse, som direkte påvirker ejerne af ejerskabsinstrumenter eller kreditorernes rettigheder.
