Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder § 17
Forslaget til § 17 gennemfører dele af artikel 59 og 60 i BRRD.
Med denne bestemmelse får Finansiel Stabilitet beføjelse til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter i en nødlidende eller forventelig nødlidende virksomhed eller enhed, som er omfattet af lovforslaget. Der vil både kunne være tale om nedskrivning af det pågældende instrument delvist eller til nul, og være tale om konvertering til egentlige kernekapitalinstrumenter, eksempelvis aktiekapital.
Nedskrivning og konvertering af relevante kapitalinstrumenter er en forudsætning for anvendelse af bail-in, og skal altid ske før eller samtidig med, der gennemføres bail-in. Anvendelse af bail-in forudsætter således at alle egentlige kernekapitalinstrumenter samt efterstillede kapitalinstrumenter er fuldt ud nedskrevet eller konverteret. Bail-in, jf. § 24, er nedskrivning og konvertering af forpligtelser, der ikke er nedskrevet eller konverteret i medfør af nærværende bestemmelse.
Det er en forudsætning for at foretage nedskrivning eller konvertering af relevante kapitalinstrumenter, at de egentlige kernekapitalinstrumenter, herunder aktiekapitalen, allerede er fuldt ud anvendt til at absorbere tab. Relevante kapitalinstrumenter omfatter hybride kernekapitalinstrumenter og supplerende kapitalinstrumenter, jf. artikel 52 og 63 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber (CRR), jf. definitionen i § 2, nr. 18.
Den efterstillede gæld skal absorbere tab på det tidspunkt, hvor den udstedende virksomhed eller enhed er nødlidende eller forventelig nødlidende, og hvor aktiekapital eller andre egentlige kernekapitalinstrumenter allerede er tabt. Finansiel Stabilitet skal i sådanne tilfælde og inden eller samtidig med, at der træffes andre afviklingsforanstaltninger, nedskrive de pågældende kapitalinstrumenter eller konvertere dem til egentlige kernekapitalinstrumenter.
Det forhold, at de relevante kapitalinstrumenter skal nedskrives eller konverteres af Finansiel Stabilitet under fastsatte omstændigheder, bør almindeligvis fremgå af vilkårene for instrumentet og af prospekter eller udbudsdokumenter, som offentliggøres eller udleveres i forbindelse med udbud eller tegning af kapitalinstrumenterne. Fremgår dette ikke af prospektet eller andet udbudsmateriale, er dette dog ikke til hinder for, at Finansiel Stabilitet kan foretage nedskrivningen eller konverteringen.
Bestemmelsen finder også anvendelse på kapitalinstrumenter, som er udstedt før ikrafttræden af denne bestemmelse.
Nedskrivning og konvertering i henhold til dette lovforslag adskiller sig fra de nedskrivninger og konverteringer, som kan eller skal foretages i henhold til CRR ved, at det er Finansiel Stabilitet, som skal nedskrive og konvertere den nødlidende virksomheds eller enheds kapitalinstrumenter. Ved konvertering eller nedskrivning efter dette lovforslag tilsidesættes bestyrelsens eventuelle aftalte beføjelser til at nedskrive og konvertere.
Det må antages, at nedskrivning og konvertering i henhold til CRR oftest allerede vil være foretaget, inden virksomheden, enheden eller koncernen er konstateret nødlidende eller forventeligt nødlidende, da de omstændigheder (triggers), der kan udløse en sådan nedskrivning eller konvertering i henhold CRR, normalt vil være udløst i den forudgående genopretningsfase, jf. det foreslåede kapitel 15 a i lov om finansiel virksomhed. Er sådanne nedskrivninger allerede foretaget vil nedskrivning eller konvertering i medfør af denne paragraf tage udgangspunkt i tilbageværende endnu ikke nedskrevne relevante kapitalinstrumenter.
Foretages der nedskrivninger eller konvertering i medfør af denne paragraf vil forudgående nedskrivninger i medfør af CRR anses som værende permanente, og disse kan ikke efterfølgende opskrives, selv om de enkelte aftalegrundlag skulle tillade dette.
Nedskrivning og konvertering af relevante kapitalinstrumenter skal respektere princippet om, at ingen kreditorer må påføres større tab, end hvis virksomheden i stedet var taget under konkursbehandling.
I forslaget til stk. 1 fastslås, at Finansiel Stabilitet skal nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter, når en virksomhed eller enhed opfylder afviklingsbetingelserne i § 4. Det fremgår af det foreslåede § 12, stk. 5, at forinden der kan træffes afviklingsforanstaltninger, hvorefter ikke-efterstillede kreditorer m.fl. vil lide tab, skal der ske nedskrivning eller konvertering i medfør af denne bestemmelse.
I forhold til grænseoverskridende koncerner vil Finansiel Stabilitet forud for en evt. nedskrivning eller konvertering af kapitalinstrumenter, når der er tale om en virksomhed eller enhed, der er underlagt konsolideret tilsyn, skulle foretage en koordinering og fælles konstatering med de øvrige ansvarlige myndigheder.
Hvis en virksomhed eller enhed har behov for ekstraordinær offentlig finansiel støtte, jf. nærmere herom i bemærkningerne til det foreslåede § 224 a i lov om finansiel virksomhed, jf. forslaget til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om finansiel stabilitet, lov om en garantifond for indskydere og investorer, lov om værdipapirhandel m.v. og ligningsloven, kan der i medfør af Unionens statsstøtteregler ligeledes være krav om, at relevante kapitalinstrumenter skal nedskrives eller konverteres. Dette ville skulle fastlægges nærmere i forbindelse med etableringen af den eventuelle pågældende støtte.
Det fastslås i det foreslåede stk. 2, at beføjelsen til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter kan udøves enten uafhængigt af øvrige afviklingsforanstaltninger eller sammen med en anden afviklingsforanstaltning, når betingelserne for afvikling er opfyldt.
Det fremgår af det foreslåede stk. 3, at Finansiel Stabilitet, inden der sker nedskrivning eller konvertering af relevante kapitalinstrumenter, skal sikre, at der foretages en værdiansættelse af virksomhedens eller enhedens aktiver og passiver i overensstemmelse med kapitel 3. Denne værdiansættelse danner grundlag for beregningen af den nedskrivning, der skal anvendes på de relevante kapitalinstrumenter for at dække tab, og den konvertering, der skal anvendes på de relevante kapitalinstrumenter for at rekapitalisere virksomheden eller enheden.
Med det foreslåede stk. 4 fastslås, at nedskrivningen eller konverteringen skal foretages i overensstemmelse med den rækkefølge, som instrumenterne ville have båret tab, hvis virksomheden eller enheden var taget under konkursbehandling. Bestemmelse fastslår det overordnede afviklingsprincip om, at tab skal bæres i overensstemmelse med konkursordenen, jf. det foreslåede § 12, stk. 4, nr. 1.
Egentlig kernekapital, jf. § 5, stk. 6, nr. 7, i lov om finansiel virksomhed, nedskrives således fuldt ud før hybrid kernekapital, jf. § 5, stk. 6, nr. 10, i lov om finansiel virksomhed. Ligeledes skal egentlig kernekapital og hybrid kernekapital være fuldt ud nedskrevet, før den supplerende kapital, jf. § 5, stk. 6, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed, kan nedskrives. Sådanne kapitalinstrumenter, hvor kreditor har afgivet løfte om at stå tilbage for andre fordringer, er i konkursmæssigt henseende efterstillede fordringer, og tab bæres i overensstemmelse med det afgivne løfte.
Som udgangspunkt skal der ske nedskrivning af relevante kapitalinstrumenter, når kapitalinstrumenterne anvendes til at absorbere tab. Kun i de tilfælde, hvor betingelserne for nedskrivning eller konvertering er opfyldt, men hvor en virksomhed eller enhed efter fuld nedskrivning af den egentlige kernekapital og evt. dele af de relevante kapitalinstrumenter fortsat har yderligere kapitalinstrumenter tilgængelig, der kan anvendes til rekapitalisering af en virksomhed eller enhed, kan en konvertering anvendes. Det er således kun den andel af de relevante kapitalinstrumenter, som anvendes til rekapitalisering, hvor der kan ske en konvertering af de relevante kapitalinstrumenter til egentlige kernekapitalinstrumenter. Ovenstående afspejler konkursordenen og sikrer, at ingen ejere af kapitalinstrumenter ved en nedskrivning/konvertering af de pågældende kapitalinstrumenter kan stilles dårligere end ved konkurs. Der henvises desuden til bemærkninger til det foreslåede § 12, stk. 4, nr. 1.
