Afvisning af erstatningskrav trods kommunes brud på udbudsregler om virksomhedsoverdragelse

Sagen omhandler et erstatningskrav fra KAS Transport ved Kim Schrøder mod Århus Kommune. Klagenævnet for Udbud havde i en tidligere kendelse af 7. august 2003 fastslået, at kommunen havde handlet i strid med EU-udbudsrettens principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Fejlen bestod i, at kommunen i forbindelse med et udbud af indsamling af klinisk risikoaffald gav en potentiel tilbudsgiver, KAS Transport, vildledende oplysninger. Kommunen meddelte, at den vindende tilbudsgiver var forpligtet til at overtage medarbejdere fra den hidtidige leverandør i henhold til lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, selvom dette ikke var en ubetinget forpligtelse.

Erstatningskravet

Klageren krævede efterfølgende en erstatning på 1.676.180 kr. for tabt fortjeneste i den femårige kontraktperiode. Argumentet var, at den forkerte oplysning medførte, at klageren afgav et højere og dermed ikke-konkurrencedygtigt tilbud. Hvis klageren havde modtaget korrekte oplysninger, ville tilbuddet have været lavere, og kontrakten vundet.

Kommunens modargumenter

Århus Kommune afviste kravet og anførte flere punkter:

• Overtrædelsen af udbudsreglerne medførte ikke automatisk et erstatningsansvar efter dansk ret.
• Der var ingen årsagssammenhæng, da klagerens tilbud alligevel var ukonditionsmæssigt og ville være blevet afvist. Tilbuddet manglede en bankgarantierklæring og indeholdt et forbehold, der ikke kunne prissættes.
• Klageren havde ikke sandsynliggjort, at de ville have vundet kontrakten, selv med korrekte oplysninger.
• Størrelsen på erstatningskravet blev bestridt.

Klagenævnet for Udbud frifandt Århus Kommune for erstatningskravet.

Klagenævnets begrundelse

Nævnet foretog en afvejning af sagens omstændigheder. På den ene side var kommunen bevidst om, at klageren både spurgte som ansat hos den tidligere leverandør og som potentiel tilbudsgiver. På den anden side lagde nævnet afgørende vægt på, at en professionel virksomhed, der byder på et offentligt udbud under Tjenesteydelsesdirektivet, selv har ansvaret for at indhente nødvendige oplysninger om retlige forhold på en professionel måde. En virksomhed kan ikke basere sit tilbud på uformelle, mundtlige henvendelser til ordregivers ansatte.

På denne baggrund konkluderede Klagenævnet, at kommunens overtrædelse af EU-udbudsreglerne ikke var af en sådan karakter, at den havde pådraget kommunen et erstatningsansvar over for klageren. Kommunen blev derfor frifundet.