National tilsynsmyndighed kan pålægge ex ante adgangsbetingelser for fysisk infrastruktur, selv uden stærk markedsposition eller konkret tvist

Sagen omhandler et præjudicielt spørgsmål fra Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen) vedrørende fortolkningen af EU’s telekommunikationsregler, navnlig adgangsdirektivet (2002/19/EF) og direktivet om omkostningsreduktion for højhastighedsnet (Direktiv 2014/61/EU).

Tvisten opstod, da den polske tilsynsmyndighed (Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, UKE) traf en afgørelse, hvorved telekommunikationsvirksomheden TOYA blev pålagt forhåndsregulerede (ex ante) betingelser for adgang til dens fysiske infrastruktur, herunder kabelkanaler og telekommunikationskanaler i bygninger. Afgørelsen fastsatte vilkår, procedurer og priser for adgangen.

TOYA, som ikke var blevet udpeget som havende en stærk markedsposition (SMP) på det relevante marked, anfægtede afgørelsen. TOYA gjorde gældende, at EU-retten alene tillader sådanne indgreb i to situationer:

• Hvis en operatør er udpeget som havende en stærk markedsposition (asymmetrisk regulering).
• Som led i tvistbilæggelse (ex post), jf. artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61/EU, hvor der foreligger en konkret adgangstvist.

Den forelæggende ret ønskede derfor Domstolens afklaring af, om det er foreneligt med EU-retten, at en national tilsynsmyndighed pålægger denne type generelle, forebyggende forpligtelser på en netoperatør, der ikke er SMP-operatør, og i fravær af en konkret tvist.

Domstolen fastslår, at artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61/EU, sammenholdt med adgangsdirektivet (2002/19/EF) og rammedirektivet (2002/21/EF), ikke er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed pålægger en netoperatør ex ante adgangsbetingelser for fysisk infrastruktur, selvom operatøren ikke har en stærk markedsposition, og selvom der ikke foreligger en konkret adgangstvist.

Begrundelse for afgørelsen

Domstolen bygger sin konklusion på følgende centrale elementer:

• Mindstekrav og forrang for rammereguleringen: Direktiv 2014/61/EU fastsætter kun minimumskrav (artikel 1, stk. 2 og 3). Medlemsstaterne kan opretholde eller indføre yderligere foranstaltninger, der går videre end minimumskravene, så længe de er i overensstemmelse med EU-retten. Ved konflikt har de mere specifikke bestemmelser i rammedirektivet og adgangsdirektivet forrang (artikel 1, stk. 4).
• Undtagelser fra forbud mod non-SMP regulering: Selvom adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, principielt forbyder pålæggelse af asymmetriske forpligtelser (Art. 9-13) på non-SMP operatører, eksisterer der undtagelser, der giver NRA’er beføjelser til at gribe ind.
• Rammedirektivets artikel 12 giver de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til at pålægge forpligtelser vedrørende samhusning og delt brug af netelementer og tilhørende faciliteter, uanset om operatøren har SMP.