Varemærkesag om forvekslelighed mellem ZYCOMB og ZICAM inden for farmaceutiske præparater

Patent- og Varemærkestyrelsens vurdering

Patent- og Varemærkestyrelsen traf afgørelse den 9. april 2003 og afviste indsigelsen. Styrelsen lagde vægt på, at selvom der var varesammenfald i klasse 5, var der ikke tilstrækkelig mærkelighed til at statuere forvekslelighed i henhold til Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 2.

Styrelsen bemærkede, at 'Z' er et almindeligt begyndelsesbogstav i klasse 5, og at fraværet af identiske stavelser talte imod forvekslelighed. Lydligt vurderede styrelsen, at man skulle tage udgangspunkt i den danske udtale ("sy:kåmp" vs. "si-ka:m"), hvilket skabte en tydelig distance. Da der var tale om håndkøbsprodukter, som forbrugeren selv vælger fra hylden, blev den visuelle adskillelse tillagt større vægt end den auditive.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse. Nævnet tiltrådte styrelsens vurdering af, at den auditive lighed er mindre væsentlig for så vidt angår håndkøbsprodukter, da disse typisk udvælges visuelt af forbrugeren på apotekets tag-selv-hylder.

Ankenævnet fandt ligesom styrelsen, at de visuelle forskelle i form af mærkernes forskellige endelser (-COMB vs. -CAM) og vokalstruktur var tilstrækkelige til at udelukke en risiko for forveksling, selvom produkterne var identiske. Afgørelsen blev truffet med henvisning til de grunde, styrelsen havde anført, herunder at der ikke forelå mærkelighed trods varesammenfaldet. Registreringen af ZYCOMB blev således opretholdt.

Baggrund og Ankenævnets Afgørelse

Ankenævnet havde fundet, at Eirgens opfindelse, der omhandlede et nyt doseringsregime for et velkendt aktivt stof, ikke udgjorde et tilstrækkeligt opfindelsestrin. Ankenævnet henviste til en række forudgående publikationer (kendt teknik), som ifølge nævnet indikerede, at en fagperson let kunne have nået frem til det ansøgte regime.

Ankenævnet udtalte, at den kombinerede lære fra dokument A og B ville give en fagperson den nødvendige motivation til at afprøve det foreslåede doseringsinterval, og at de opnåede resultater ikke var overraskende i en grad, der berettigede en patentretlig beskyttelse i medfør af Patentloven § 2, stk. 1.

Sagsøgers Argumenter (Eirgen Pharma Limited)

Eirgen gjorde gældende, at Ankenævnet havde begået en retlig fejl ved vurderingen af opfindelseshøjden, især ved ikke at tage tilstrækkeligt hensyn til de uventede tekniske effekter opnået med det nye doseringsregime. Eirgen argumenterede for:

• Den valgte kombination af dosis og tidspunkt medførte en markant forbedring af patientcompliance og effekt, som ikke kunne forudses ud fra den kendte teknik.
• De referencepublikationer, som Ankenævnet havde lagt til grund, pegede i flere forskellige og modsatrettede retninger, hvilket i sig selv indikerede, at det ikke var oplagt at vælge netop Eirgens løsning.

Ankenævnets Argumenter (Sagsøgte)

Ankenævnet fastholdt, at dets afgørelse var korrekt og baseret på en grundig teknisk og juridisk vurdering. Ankenævnet understregede, at domstolenes prøvelse af en nævnsafgørelse er begrænset, og at Eirgen ikke havde godtgjort, at der forelå en retlig mangel eller et åbenbart urigtigt faktisk grundlag for Ankenævnets skøn over opfindelseshøjde.