Varemærkeret: Forvekslelighed mellem ULTIMA og ULTIMATE for dyrefoder

Sagen omhandlede en prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse af 16. juni 2015, som stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens (PVS) beslutning om at tillade registrering af det yngre danske figurmærke "Ultimate" for varer i klasse 31 (bl.a. næringsmidler til dyr) og tjenesteydelser i klasse 35 (online handel med dyrefoder). Sagsøger, Affinity Petcare S.A., gjorde gældende, at registreringen var i strid med Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 2 på grund af forvekslingsfare med deres ældre EU-varemærke "Ultima" (ordmærke) for varer i klasse 5, 31 og 44 (herunder næringsmidler til dyr).

Parternes Anbringender

Affinity Petcare S.A. (Sagsøger) påstod:

• At varemærkerne var identiske i henhold til Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 1 for varer i klasse 31.
• At der var risiko for forveksling i henhold til Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 2 grundet mærkernes visuelle, fonetiske og konceptuelle lighed samt vare- og tjenesteydelsernes identitet/lighed.
• At PVS og Ankenævnet havde misforstået varemærkeretten ved at tillægge for stor vægt til ordet "Ultimate"s beskrivende karakter og for lidt vægt til den visuelle og fonetiske lighed, især da "Ultima" er fuldstændig indeholdt i "Ultimate".
• At princippet om det "udviskede erindringsbillede" betød, at forbrugere let ville forveksle mærkerne, da de sjældent sammenligner mærker direkte.
• At PVS's praksis vedrørende beskrivende ord i figurmærker var uhensigtsmæssig og i strid med EU-Domstolens praksis (C-102/07), som fastslår, at "friholdelsesbehov" ikke er en relevant faktor i forvekslingsvurderingen.

Ultimate Petfood (Sagsøgte) påstod:

• Sagsøgte henholdt sig til Ankenævnets afgørelse og dennes begrundelse.
• Direktør Harry Larsen forklarede, at han valgte navnet "Ultimate" for at signalere "det ultimative foder", og at han fik afslag på et ordmærke, men blev rådgivet til at udforme et figurmærke, som blev registreret. Han kendte ikke til "Ultima" før indsigelsen.
• Han mente ikke, der var risiko for forveksling i butikker, bl.a. på grund af forskel i indhold og pris (20-25% prisforskel).

Sammenligning af Varemærker og Varer/Tjenesteydelser

Der var direkte varesammenfald i klasse 31, og tjenesteydelserne i klasse 35 for sagsøgtes mærke blev anset for at være ligartede med sagsøgers varer i klasse 31.

Sø- og Handelsretten lagde til grund, at der var direkte varesammenfald mellem de to mærkers registrering i klasse 31. Retten tiltrådte Ankenævnets vurdering af, at ordet "Ultimate" i den foreliggende sag måtte anses for en beskrivende betegnelse. Som følge heraf, og på grund af den konkrete figurmæssige udformning, blev sagsøgtes figurmærke anset for at være særdeles svagt. Retten fandt, at beskrivende betegnelser som udgangspunkt frit skal kunne benyttes af alle erhvervsdrivende, og at der derfor ved vurderingen af forvekslingsfare skulle lægges større vægt på den figurlige udformning af sagsøgtes mærke. Spørgsmålet om brug i strid med god markedsføringsskik blev ikke anset for relevant i sagen.

Visuelt konstaterede retten, at sagsøgerens ordmærke "Ultima" var fuldstændig indeholdt i ordet "Ultimate" i sagsøgtes mærke, og at de kun adskilte sig ved de to sidste bogstaver. Lydligt set adskilte mærkerne sig dog, idet retten lagde til grund, at "Ultimate" – i modsætning til "Ultima" – ville blive udtalt på engelsk af den relevante kundekreds og den væsentligste del af den danske befolkning.

Efter en samlet vurdering fandt retten ikke grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets afgørelse. Retten konkluderede, at der ud fra en helhedsvurdering ikke forelå forvekslingsfare mellem de to mærker, herunder risiko for, at der kunne antages at være en forbindelse mellem mærkerne. Sagsøgte, Ultimate Petfood, blev derfor frifundet. Da sagsøgte var selvmøder, blev der ikke tilkendt sagsomkostninger.