Varemærkeret: Forvekslingsrisiko mellem RAYALDEE og REYULTI for farmaceutiske præparater

Sagen angår prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af 21. oktober 2020, som stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 29. januar 2019. Afgørelsen opretholdt varemærkeregistreringen VR 2017 01864 REYULTI tilhørende H. Lundbeck A/S, idet der ikke blev fundet risiko for forveksling med Eirgen Pharma Limiteds ældre EU-varemærke RAYALDEE.

Sagens Baggrund

Eirgen Pharma Limited (herefter Eirgen) er en international medicinalvirksomhed, der i 2014 fik registreret EU-varemærket RAYALDEE (ordmærke) for varer i klasse 5 (farmaceutiske præparater). H. Lundbeck A/S (herefter Lundbeck) er indehaver af det omtvistede ordmærke REYULTI, registreret i 2017 for lignende varer i klasse 5.

Eirgen anmodede om administrativ ophævelse af Lundbecks varemærke med henvisning til forvekslingsrisiko med sit ældre mærke. Patent- og Varemærkestyrelsen afviste ophævelsen, og Ankenævnet stadfæstede denne afgørelse.

Parternes Påstande

Eirgen Pharma Limited nedlagde principalt påstand om, at varemærkeregistrering VR 2017 01864 REYULTI skulle ophæves for samtlige varer. Subsidiært påstod Eirgen hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved Ankenævnet. Ankenævnet for Patenter og Varemærker nedlagde påstand om frifindelse.

Ankenævnets Afgørelse

Ankenævnet vurderede, at der ikke var risiko for forveksling mellem REYULTI og RAYALDEE, selvom begge mærker er registreret for farmaceutiske præparater i klasse 5. Ankenævnet fandt, at mærkerne adskiller sig tydeligt fra hinanden visuelt og lydmæssigt, og at de ikke har fælles stavelser. Ligheden blev ikke anset for tilstrækkelig tydelig til at skabe forvekslingsrisiko, jf. Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 2.

Eirgen Pharmas Anbringender

Eirgen gjorde gældende, at Ankenævnets vurdering var mangelfuld og forkert, idet det ikke i tilstrækkelig grad havde taget højde for en række væsentlige faktorer:

• Varesammenfald og Produktreglen Parterne var enige om fuldstændigt varesammenfald. Eirgen anførte, at kravene til mærkelighed mindskes ved varesammenfald, og at en svag grad af lighed mellem varemærkerne kan opvejes af en høj grad af varelighed. Ankenævnet havde ifølge Eirgen ikke tillagt produktreglen tilstrækkelig vægt.

• Mærkernes Særpræg Begge varemærker er fantasiord uden sproglig betydning på dansk og har en høj grad af særpræg. Eirgen mente, at mærkernes stærke særpræg burde have væsentlig betydning for vurderingen af forvekslingsrisiko, hvilket ikke var fyldestgørende behandlet af Ankenævnet.

• Relevant Kundekreds Den relevante kundekreds omfatter både sundhedsfagligt personale (læger, farmaceuter, sygeplejersker) og patienter/pårørende. Selvom agtpågivenheden generelt er høj for receptpligtige lægemidler, kan fejlordineringer forekomme i praksis, f.eks. ved mundtlig ordinering eller i stressede situationer. Patienter kan også forveksle medicin i hjemmet. Eirgen henviste til, at forveksling af lægemidler med lignende navne er et reelt problem i Danmark.

• Det Udviskede Erindringsbillede Eirgen fremhævede, at den relevante kundekreds ikke altid har mulighed for at sammenligne mærkerne direkte, men må stole på et "udvisket erindringsbillede". Dette øger risikoen for forveksling, selvom mærkerne visuelt kan adskilles ved direkte sammenligning.

• Syns- og Lydmæssig Lighed Eirgen argumenterede for en høj grad af syns- og især lydmæssig lighed. Begge mærker er ordmærker, består af 7-8 bogstaver og 3 stavelser, og begynder med 'R'. Eirgen fremhævede, at udtalen af 'd' og 't' er meget ens på dansk, hvilket gør "rejaldi" (RAYALDEE) og "rejulti" (REYULTI) meget ens. Eirgen fremlagde desuden en analyse fra det amerikanske POCA-system, der viste 83% fonetisk lighed og 66% overordnet lighed mellem mærkerne, hvilket indikerer en "moderately similar name pair" ifølge systemets guidelines.

Sø- og Handelsretten fandt, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker i sin afgørelse af 21. oktober 2020 havde foretaget en bedømmelse af sagen inden for den retlige ramme og under inddragelse af relevante og fornødne faktiske oplysninger. Retten fandt det ikke godtgjort, at Ankenævnet skulle have udeladt relevante kriterier i sin helhedsbedømmelse.

Retten bemærkede, at den omstændighed, at Ankenævnet i sin vurdering havde henvist til en "dansk gennemsnitsforbruger", ikke kunne føre til en anden vurdering. Der var ikke tilvejebragt et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets skønsmæssige vurdering af, at der ikke var risiko for forveksling mellem ordmærkerne RAYALDEE og REYULTI, jf. Varemærkeloven § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnets påstand om frifindelse blev derfor taget til følge. Eirgen Pharma Limited blev pålagt at betale sagsomkostninger på 25.000 kr. inkl. moms til Ankenævnet for Patenter og Varemærker, forrentet efter Renteloven § 8 a.