Afvisning af klage over udbud af Battle Management System på grund af manglende kompetence

Sagen omhandler Forsvarets Materieltjenestes (FMT) udbud af et avanceret kommunikationssystem, et såkaldt "Battle Management System" (BMS), til den danske hær. Systemet er designet til at udveksle informationer på en kampplads for at koordinere indsatsen af militære enheder.

Udbud undtaget fra EU-regler

FMT vurderede forud for udbuddet, at anskaffelsen krævede særlige foranstaltninger for at beskytte væsentlige danske sikkerhedsinteresser. På den baggrund blev udbuddet undtaget fra de almindelige EU-udbudsregler med henvisning til EF-traktatens artikel 296, stk. 1, litra b. FMT inviterede i stedet tre virksomheder til at afgive tilbud, herunder Saab Danmark A/S (klageren).

Afvisning af tilbud og efterfølgende klage

Efter en forhandlingsproces afviste FMT klagerens tilbud med den begrundelse, at det ikke opfyldte specifikke krav i udbudsmaterialet. Klageren indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud med flere påstande:

• At FMT havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at afvise tilbuddet.
• At FMT havde overtrådt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling ved at ændre evalueringskriterierne undervejs.
• At de anvendte evalueringskriterier var uegnede til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

FMT nedlagde påstand om, at Klagenævnet skulle afvise sagen, da nævnet ikke havde kompetence til at behandle den.

Klagenævnet for Udbud behandlede alene spørgsmålet om sin egen kompetence til at afgøre sagen. Nævnets kompetence er ifølge Lov om Klagenævnet for Udbud § 1 begrænset til sager om overtrædelse af "fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter".

Vurdering af Traktatens artikel 296

Klagenævnet tiltrådte parternes opfattelse af, at udbuddet af BMS-systemet med rette var henført under Traktatens artikel 296, stk. 1, litra b. Denne bestemmelse giver medlemsstater en vid skønsbeføjelse til at træffe de foranstaltninger, de anser for nødvendige for at beskytte væsentlige sikkerhedsinteresser i forbindelse med handel med krigsmateriel.

Konklusion om manglende kompetence

Med henvisning til praksis fra EU-domstolene fastslog Klagenævnet, at når en anskaffelse er omfattet af artikel 296, kan en medlemsstat fravige de almindelige bestemmelser i traktaten, herunder konkurrencereglerne og de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Da FMT ikke var forpligtet til at overholde disse regler, var udbuddet ikke omfattet af "fællesskabsretten" i klagenævnslovens forstand.