Forarbejder til Udbudsloven § 136

Det gældende direktivs artikel 45, stk. 2, ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, der svigagtigt har givet urigtige oplysninger, eller som har undladt at give de krævede oplysninger.

§ 136 gennemfører direktivets artikel 57, stk. 4, litra e, f og h, dog med den ændring at udelukkelsesgrunden er obligatorisk. § 132 indebærer, at det bliver obligatorisk for ordregiver at udelukke tilbudsgivere eller ansøgere, der svigagtigt har givet urigtige oplysninger, eller som har undladt at give de krævede oplysninger. Efter gældende er der i dette tilfælde alene tale om en frivillig udelukkelsesgrund. Derudover indebærer § 136 i forhold til gældende ret, at ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver eller ansøger, hvis en interessekonflikt ikke kan afhjælpes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger, og hvis en forvridning af konkurrencen fra den forudgående inddragelse af de økonomiske aktører i forberedelsen af udbudsproceduren, ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger.

Når ordregiveren benytter de i nr. 1-3 anførte udelukkelsesgrunde, skal det ske under overholdelse af og hensyntagen til principperne, jf. § 2, herunder proportionalitetsprincippet.

Det fastsættes i bestemmelsens nr. 1, at ordregiveren skal udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, når en interessekonflikt i forhold til det konkrete udbud ikke kan afhjælpes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger.

Interessekonflikter er defineret i § 24, nr. 18, som situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. En interessekonflikt kan også opstå, hvor en ansøger eller tilbudsgiver har modstridende interesser, som kan påvirke kontraktens opfyldelse i en negativ retning.

Såfremt ordregiveren identificerer en interessekonflikt, skal denne interessekonflikt udbedres, for at udbudsproceduren gennemføres i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet i § 2. Hvis det er muligt effektivt at afhjælpe interessekonflikten med mindre indgribende foranstaltninger, skal ordregiveren gøre dette. Mindre indgribende foranstaltninger end udelukkelse kan være fastsættelse af en længere frist for modtagelse af ansøgninger eller tilbud, fremlæggelse af den relevante information for alle potentielle ansøgere eller tilbudsgivere eller ved organisatorisk omorganisering hos ordregiveren, hvor den eller de personer, der giver anledning til interessekonflikten, fjernes fra udbuddet.

Ordregiveren har bevisbyrden for, at der foreligger en interessekonflikt, der ikke effektivt kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger.

Bestemmelsens nr. 2 gennemfører artikel 57, stk. 4, litra f, dog med den ændring at udelukkelsesgrunden er obligatorisk.

Med bestemmelsen i § 39 fastlægges rammerne for forudgående inddragelse af ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med forberedelsen af en udbudsprocedure. Hvis inddragelsen af ansøgeren eller tilbudsgiveren medfører en konkurrencefordrejning fra den forudgående inddragelse af ansøgere eller tilbudsgivere, skal ordregiveren udelukke de ansøgere eller tilbudsgivere, der har opnået en fordel og dermed skabt en konkurrencefordrejning. Hvis det er muligt effektivt at afhjælpe konkurrencefordrejningen med mindre indgribende foranstaltninger, skal ordregiveren gøre dette.

Ordregiveren har bevisbyrden for, at der foreligger en konkurrencefordrejning som følge af forudgående inddragelse af ansøgere eller tilbudsgivere, der ikke kan afhjælpes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger.

Bestemmelsens nr. 3 gennemfører artikel 57, stk. 4, litra h, dog med den ændring at udelukkelsesgrunden er obligatorisk.

Det fremgår af § 159, at en ordregiver alene kan tildele en kontrakt til en tilbudsgiver, der ikke er udelukket i henhold til §§ 135-137, der opfylder de af ordregiveren fastsatte minimumskrav til egnethed i henhold til §§ 140-143, og der, hvis det er relevant, er udvalgt gennem en udvælgelse i henhold til § 145.

Bestemmelsen indebærer, at ordregiveren er forpligtet til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene, § 135, stk. 1 eller 3, samt, hvis relevant, § 137, stk. 1, nr. 2 eller nr. 7, minimumskravene til egnethed, jf. §§ 140-144 eller udvælgelsen, jf. § 145.

Bestemmelsen finder alene anvendelse i forhold til oplysninger, som ordregiveren kan kræve for at verificere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er egnet eller at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal udvælges. Det vil sige den dokumentation, der er nævnt i §§ 153-155, § 157 og 158, jf. § 152, stk. 2.

Det fremgår af § 153, hvilken dokumentation ordregiveren kan kræve for at verificere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke befinder sig i de situationer, der er nævnt i § 135, stk. 1 eller 3, samt, hvis relevant, § 137, stk. 1, nr. 2 eller 7. Ordregiveren kan ikke kræve, at en ansøger eller tilbudsgiver fremsender anden dokumentation i forbindelse med udelukkelsesgrundene, hvorfor § 136, nr. 3, ikke finder anvendelse i forhold til udelukkelsesgrundene i § 137, stk. 1, nr. 1 og 3-6.

Det fælles europæiske udbudsdokument fungerer alene som et foreløbigt bevis i forhold til den endelige dokumentation. Idet ansøgeren eller tilbudsgiveren skal dokumentere de oplysninger, der fremgår af det fælles europæiske udbudsdokument angående udelukkelsesgrundene, jf. § 135, stk. 1 eller 3, samt, hvis relevant, § 137, stk. 1, nr. 2 eller 7, vil urigtige oplysninger angående de nævnte udelukkelsesgrunde ikke kunne karakteriseres som groft urigtige oplysninger.

I forhold til minimumskravene til egnethed kan ordregiver kræve oplysninger angående egnethed i forhold til udøvelse af det pågældende erhverv, jf. § 141, økonomisk og finansiel formåen, jf. § 142 og teknisk og faglig formåen, jf. § 143.

Endvidere kan en ansøger eller tilbudsgiver udnytte andre enheders økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen, jf. § 144. Hvis en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheder i henhold til § 144, stk. 1, skal ansøgeren eller tilbudsgiveren, jf. § 144, stk. 2, fremlægge støtteerklæringer eller anden dokumentation, der godtgør, at ansøgeren eller tilbudsgiveren faktisk råder over den nødvendige økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. Ordregiveren skal i henhold til denne bestemmelse udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren afgiver groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter i forbindelse med § 144, stk. 2.

I forhold til udvælgelsen, jf. § 145, stk. 1, kan en ordregiver ved begrænset udbud, udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskaber udvælge et antal ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud eller deltage i en dialog. I henhold til § 145, stk. 2, skal ordregiveren foretage udvælgelsen på baggrund af kriterier, der er objektive og ikkediskriminerende. Denne dokumentation, som ordregiveren kræver i forhold til udvælgelse, kan eksempelvis være den dokumentation, der fremgår af § 154, stk. 1, nr. 1-3, angående den økonomiske og finansielle formåen, eller den dokumentation der angår den tekniske og faglige formåen, jf. § 155, nr. 1-12, og § 157 og 158.

Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har givet groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene, minimumskravene til egnethed eller udvælgelsen.