Forarbejder til Udbudsloven § 144

Artikel 47, stk. 2 og 3, og § 48, stk. 3 og 4, fastslår, at en økonomisk aktør kan basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem den økonomiske aktør selv og disse enheder. I så fald skal den økonomiske aktør godtgøre over for ordregiver, at den råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende. En sammenslutning af økonomiske aktører kan på samme vilkår basere sig på sammenslutningens deltageres formåen eller andre enheders deltageres formåen.

§ 144 gennemfører direktivets artikel 63, og tilføjer ny regulering I forhold til gældende ret. § 144 indebærer, at en økonomisk aktør i visse tilfælde kun kan basere sig på andre enheders kapacitet, når de pågældende enheder også skal udføre de arbejder eller tjenesteydelser, for hvilke disse kapaciteter kræves. Dette er en kodificering af retspraksis fra EU-Domstolen. Ordregiver skal verificere om de enheder, som en økonomisk aktør baserer sig på, opfylder de relevante krav til egnethed, og om de er omfattet af en udelukkelsesgrund, og ordregiver skal kræve en enhed erstattet, såfremt den ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium, eller er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Bestemmelsen indebærer endvidere, at ordregiver kan kræve, at visse centrale opgaver udføres direkte af tilbudsgiver selv, eller, hvis tilbudsgiver er et konsortium, af deltagerne i konsortiet. Denne bestemmelse er en klar indskrænkning af det generelt gældende princip om, at ordregiver ikke skal blande sig i den måde, hvorpå tilbudsgiverne organiserer sig på med henblik på at løse den udbudte opgave, og er en fravigelse af retspraksis fra EU-domstolen.

I henhold til § 144, stk. 2 skal en ansøger eller tilbudsgiver fremlægge en støtteerklæring eller anden dokumentationen, der godtgør, at den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, er juridisk forpligtet over for ansøgeren eller tilbudsgiveren. Dette fremgår ikke af artikel 63, bur kravet er indført på forslag fra Udbudslovsudvalget med det formål at sikre, at der er realitet bag den konstruktion, som ansøgeren eller tilbudsgiveren byder ind med.

En ansøger eller en tilbudsgiver kan i henhold til stk. 1 basere sig på andre enheders formåen, uanset den retlige karakter af forbindelserne mellem dem. Som følge heraf er det ikke nødvendigt, at ansøgeren eller tilbudsgiveren selv er i besiddelse af den krævede formåen, men ansøgeren eller tilbudsgiveren skal dokumentere, at denne råder over den nødvendige formåen, jf. § 144, stk. 2. Der er ikke krav om en særlig juridisk forbindelse mellem ansøgeren eller tilbudsgiveren, og den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på. Som følge heraf kan ansøgeren eller tilbudsgiveren basere sig på eksempelvis koncernforbundne selskaber, men det er også muligt for ansøgeren eller tilbudsgiveren at basere sig på enheder, hvor der ikke er en forudgående forbindelse.

Bestemmelsens stk. 2 fastsætter, at når ansøgeren eller tilbudsgiveren skal godtgøre, at denne råder over den nødvendige formåen, kan det ske ved at fremlægge en støtteerklæring. Det vil endvidere være muligt for ansøgeren eller tilbudsgiveren at fremlægge anden dokumentation, som godtgør, at der rådes over den nødvendige økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. Ansøgeren eller tilbudsgiveren kan eksempelvis fremlægge vedtægter, ejeraftaler eller andre relevante selskabsdokumenter i den situation, hvor f.eks. et moderselskab baserer sig på datterselskabets formåen. Det centrale er, at dokumenterne viser, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har ret til at råde over den formåen, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på.

Som følge heraf fastsætter § 144, stk. 2, at støtteerklæringen eller anden dokumentation enten i sig selv udgør en juridisk forpligtelse vedrørende støtte til ansøgeren eller tilbudsgiveren, eller dokumenterer, at der foreligger en juridisk bindende aftale mellem ansøgeren eller tilbudsgiveren og den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på. Den juridiske forpligtelse skal medføre, at den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, stiller sine økonomiske og finansielle formåen og/eller tekniske eller faglige formåen til rådighed for kontraktens opfyldelse. Ordregiveren kan kræve, at der skal være en solidarisk hæftelse, jf. § 144, stk. 6, hvilket vil påvise, at der er en juridisk forpligtelse. Den støttende virksomhed skal oplyse, i hvilken grad der stilles økonomisk og finansiel formåen til rådighed, samt hvilken konkret teknisk og faglig formåen, der stilles til rådighed i forbindelse med kontraktens opfyldelse. Dette betyder, at den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, kan stille en begrænset formåen til rådighed, såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren kan påvise rådighed over den specifikke formåen. I det omfang der alene stilles en begrænset formåen til rådighed, er det alene den begrænsede formåen, som kan indgå i egnethedsvurderingen af ansøgerens egnethed.

Formålet bag denne bestemmelse er at sikre, at der er realitet i samarbejdet mellem ansøgeren eller tilbudsgiveren og den støttende enhed. Dette tilgodeser ligebehandlingsprincippet, eftersom ansøgeren eller tilbudsgiveren alene bliver bedømt på den formåen, som ansøgeren eller tilbudsgiveren juridisk råder over. Endvidere kan ordregiveren, i det omfang det er juridisk muligt, gøre den støttende enhed ansvarlig i henhold til den juridiske forpligtelse, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har dokumenteret.

Bestemmelsens stk. 3 fastsætter, at i det omfang en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer eller relevant faglig erfaring ved udførelsen af konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne, skal det konkrete arbejde eller ydelserne udføres af den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på. De relevante andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer eller relevante faglige erfaringer skal påvises i overensstemmelse med § 155, hvorefter ordregiveren kan kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren påviser sin tekniske og faglige formåen. Det kan eksempelvis være relevant i forhold § 155, nr. 3, hvis en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig on en anden enheds teknikere eller tekniske organer, der er ansvarlige for kvalitetskontrollen. I disse situationer skal det være den anden enheds teknikere, der udfører de relevante dele af opgaven.

Formålet bag denne bestemmelse er i lighed med § 144, stk. 2, at sikre, at der er en realitet i samarbejdet mellem ansøgeren eller tilbudsgiveren og den støttende enhed.

Bestemmelsens stk. 4 fastsætter, at ordregiver skal verificere, at de enheder, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på kan dokumentere forholdene i nr. 1 og 2.

I henhold til stk. 4, nr. 1, skal den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på dokumentere, at de relevante minimumskrav til egnethed er opfyldt. Enhederne skal på samme måde som ansøgeren eller tilbudsgiveren dokumentere, at man opfylder de relevante minimumskrav til egnethed. Det vil sige, at, det fælles europæiske udbudsdokument, jf. § 148, stk. 2, nr. 1, skal indeholde relevante oplysninger om enheden samtidig med, at enheden kan fremsende den relevante dokumentation jf. § 152, hvis ordregiveren kræver dette. Ordregiveren foretager en saglig vurdering af, hvad der er relevante minimumskrav til egnethed og, hvad minimumsniveauet for opfyldelse skal være.

Bestemmelsen har til formål, at ordregiveren ikke kræver anden dokumentation, end den der er nødvendig for vurderingen af ansøgerens eller tilbudsgiverens egnethed. Som udgangspunkt vil de relevante minimumskrav til egnethed alene omfatte de minimumskrav til egnethed, for hvilke ansøgeren eller tilbudsgiveren støtter sig til den anden enhed og de eventuelle øvrige minimumskrav til egnethed, der direkte relaterer sig hertil.

Der kan dog være situationer, hvor det vil være relevant for ordregiveren at kræve anden dokumentation end den, der er direkte knyttet til den formåen, som stilles til rådighed for ansøgeren eller tilbudsgiveren. Det kan være tilfældet, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på en anden enheds tekniske og faglige formåen. I denne situation kan der efter omstændighederne også stilles visse krav til den anden enheds økonomiske og finansielle formåen. Selv om ansøgeren eller tilbudsgiveren har den nødvendige økonomiske og finansielle formåen og er hovedansvarlig for kontrakten, har ordregiveren en legitim interesse i at sikre sig, at også en enhed, der skal udføre konkrete dele af indkøbet, er tilstrækkeligt økonomisk rustet til opgaven. Denne situation kan navnligt være relevant i den situation, hvor der er tale om levering af centrale ydelser, meget omfangsrige ydelser eller hvor ydelserne først skal leveres et stykke ude i fremtiden.

I henhold til stk. 4, nr. 2, skal den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på opfylde de obligatoriske udelukkelsesgrunde samt de frivillige udelukkelsesgrunde, hvis ordregiveren har krævet dette. Ordregiveren skal i denne forbindelse verificere, at enheden, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde. Vedrørende udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1 eller 3, samt, hvis relevant, udelukkelsesgrundene i § 137, stk. 1, nr. 2 eller nr. 7, skal enheden på samme måde som ansøgeren eller tilbudsgiveren dokumentere, at denne ikke er omfattet af en af disse udelukkelsesgrunde. Dette skal gøres ved, at enheden indleverer et fælles europæisk udbudsdokument, som et foreløbigt bevis jf. § 148, stk. 2, nr. 1.

Hvis ordregiveren efterfølgende beslutter, at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal tildeles kontrakten, skal enheden på samme måde som ansøgeren eller tilbudsgiveren dokumentere, jf. § 152, at denne ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1 eller 3, samt, hvis relevant, § 137, stk. 1, nr. 2 eller nr. 7. I forhold til udelukkelsesgrundene i § 136, nr. 1-3, samt i § 137, stk. 1, nr. 1 eller 3-6, er det ordregiveren, der skal påvise, at enheden er omfattet af en udelukkelsesgrund.

Det følger af bestemmelsens stk. 5, at ordregiveren skal kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren erstatter enheden, hvis enheden ikke opfylder ikke et relevant minimumskrav til egnethed, eller er enheden omfattet af en udelukkelsesgrund, jf. §§ 135-137.

Ordregiveren skal i forbindelse med stk. 5 fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at erstatte enheden. Alle ansøgere eller tilbudsgivere, som befinder sig i denne situation, skal have en passende tidsfrist til at erstatte enheden, som ikke lever op til de stillede krav.

Hvis ordregiveren efter udvælgelsen, jf. § 145 konstaterer, at en enhed, som ansøgeren baserer sig på, ikke opfylder et relevant minimumskrav til egnethed, jf. § 140, eller er enheden omfattet af en udelukkelsesgrund, jf. §§ 135-137, begrænses muligheden for at erstatte enheden på samme måde som i § 147, stk. 1, nr. 1, hvorefter ordregiveren alene kan acceptere en erstattende enhed, når det vurderes, at erstatningen ikke kan have haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til udvælgelsen.

Det vil sige, at hvis ordregiveren kræver, at en udvalgt ansøger erstatter en enhed, må den nye enhed ikke have en formåen, som ville have medført, at ansøgeren ikke var blevet udvalgt, hvis enheden havde været en del af den oprindelige ansøgning.

Hvis ordregiveren i henhold til denne bestemmelse kræver, at enheden skal erstattes, f.eks. fordi denne enhed er omfattet af udelukkelsesgrunde i §§ 135-137, kan ordregiveren alene acceptere den nye enhed, hvis denne lever op til de relevante minimumskrav til egnethed.

I henhold til udelukkelsesgrundene i § 137, stk. 1, nr. 1-7, er disse udelukkelsesgrunde alene relevante, hvis ordregiveren i henhold til § 137, stk. 1, har anført, at det vil medføre udelukkelse, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af disse udelukkelsesgrunde.

Hvis den nye enhed har samme eller bedre formåen i forhold til minimumskravene til egnethed, udvælgelsen eller tilbudsevalueringen, eller ansøgeren eller tilbudsgiveren på anden måde godtgør, at erstatningen af enheden ikke har haft afgørende betydning for vurderingen af egnethed, udvælgelse eller tilbud, skal ordregiveren acceptere, at enheden erstattes.

Reglerne om dokumentation af pålidelighed jf. 138 finder også anvendelse i forbindelse med eneheder, som en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på.

Det fastsættes i bestemmelsens stk. 6 at i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig on andre enheders økonomiske og finansielle formåen, kan ordregiveren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren og de pågældende enheder hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse.

Det fastsættes i bestemmelsens stk. 7, at såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren er en sammenslutning af ansøgere eller tilbudsgivere jf. § 139, stk. 2, kan sammenslutningen basere sig på andre enheders tekniske og faglige og/eller økonomiske og finansielle formåen. Det er sammenslutningens samlede formåen, som danner grundlag for egnethedsvurderingen i henhold til § 159, stk. 2, nr. 2. Som følge heraf er en sammenslutning egnet, hvis sammenslutningens sammenlagte tekniske og faglige formåen og/eller økonomiske og finansielle formåen medfører, at sammenslutningen er i besiddelse af den nødvendige formåen. I denne forbindelse skal der dog være realitet i samarbejdet mellem enhederne. Dette er særlig relevant, såfremt ordregiveren ikke har krævet en solidarisk hæftelse for deltagerne i sammenslutninger.

Ordregiveren kan i henhold til stk. 8 kræve, at visse centrale opgaver udføres direkte af den vindende tilbudsgiver selv eller af en specifik deltager i en sammenslutning, hvis et tilbud indgives af en sammenslutning af ansøgere eller tilbudsgivere. Dette gælder kun for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter eller monterings- og installationsarbejde under en vareindkøbskontrakt.

Såfremt ordregiveren vælger at benytte denne bestemmelse, skal ordregiveren præcisere i udbudsbekendtgørelsen, hvilke specifikke afgrænsede centrale opgaver, hvor der ikke må benyttes underleverandører.

Denne bestemmelse er en undtagelse til udgangspunktet om, at ansøgeren eller tilbudsgiveren selv bestemmer, hvorledes man ønsker at organisere sig. Som følge heraf kan bestemmelsen alene anvendes i forbindelse med visse centrale opgaver. Når ordregiveren vurderer, hvad der kan karakteriseres som en central opgave, skal ordregiveren foretage en indholdsmæssig vurdering af de konkrete opgaver. Størrelsen af opgaven kan som følge heraf ikke alene begrunde, at en opgave er central. Opgaven kan karakteriseres som central, når opgaven angår elementer, der i væsentlig grad bidrager til opfyldelsen af kontrakten i det kvalitetsniveau og til den pris, som er krævet.

Konkrete opgaver som kræver et intensivt og et vedvarende samarbejde med leverandøren over en vis tid, kan efter omstændighederne karakteriseres som en central opgave. Dette kan være relevant, hvis opgavens kompleksitet forudsætter et omfattende udviklingssamarbejde mellem leverandøren og ordregiveren. Endvidere kan opgaver, der kræver en særlig grad af fortrolighed ligeledes efter omstændighederne være en central opgave.