Forarbejder til Udbudsloven § 135

Det gældende direktivs artikel 45, stk. 1, litra a-c, fastsætter, at ordregiver skal udelukke enhver ansøger eller tilbudsgiver, mod hvem der er afsagt en endelig dom, som ordregiver har kendskab til, og når dommen skyldes, deltagelse i en kriminel organisation, bestikkelse, svig eller hvidvaskning af penge. Ordregiver kan dog undlade at udelukke en tilbudsgiver eller ansøger ud fra artikel 45, stk. 2, i det gældende direktiv giver ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, der ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til gældende ret, hvor den pågældende er etableret, eller i ordregivers land, eller som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til gældende ret i det land, hvor den pågældende er etableret eller i ordregivers land.

§ 135 gennemfører direktivets artikel 57, stk. 1-3. I forhold til gældende ret, skal ordregiver i henhold til § 135 også udelukke tilbudsgivere og ansøgere, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ved endelig dom er dømt for terrorhandlinger eller strafbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet, hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme og børnearbejde og andre former for trafficking af mennesker. Derudover indebærer § 135, stk. 3 at det er obligatorisk at udelukke tilbudsgivere eller ansøgere, der har ubetalt forfalden gæld til det 100.000 kr. eller derover til offentlig myndigheder. Bestemmelsen er en gennemførelse af artikel 57, stk. 2, 1. afsnit, men § 135, stk. 3 er ændret således, at den stemmer overens med bestemmelsen om ubetalt forfalden gæld til det offentlige i lov om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger, jf. lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997. Bestemmelsen er indført på forslag fra Udbudslovsudvalget med det formål at foretage en regelforenkling, idet lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997 ophæves i henhold til § 196, stk. 8.

Artikel 57, stk. 2 er efter gældende ret alene en frivillig udelukkelsesgrund, men er i direktivet en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Bestemmelsens stk. 1 , medfører at ordregiveren er forpligtet til når som helst i løbet af proceduren at udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren enten før eller under udbudsproceduren ved endelig dom dømmes for eller vedtager et bødeforlæg for et eller flere af de forhold omfattet af § 135, stk. 1. Forpligtelsen til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver i henhold til denne bestemmelse gælder indtil kontraktindgåelse.

Det er alene ansøgeren eller tilbudsgiveren, der skal udelukkes, hvis denne er omfattet af udelukkelsesgrunde § 135, stk. 1. Hvis en ansøgers eller tilbudsgivers moderselskab er omfattet af udelukkelsesgrunde § 135, stk. 1, vil det ikke kunne medføre udelukkelse af ansøgeren eller tilbudsgiveren, med mindre ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på moderselskabet, jf. § 144, stk. 1. I henhold til § 144, stk. 5, skal ordregiveren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren erstatter en enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, hvis det viser sig, at enheden er omfattet af en udelukkelsesgrund i § 135, stk. 1.

Hvis en deltager i en sammenslutning er omfattet af udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1, er det sammenslutningen som helhed, der er ansøger eller tilbudsgiver, og som følge heraf skal ordregiveren udelukke sammenslutningen. Dog fremgår det af § 147, stk. 1, at ordregiveren under visse betingelser kan acceptere ændringer hos ansøgeren eller tilbudsgiveren, herunder ændringer hos en sammenslutning. Som følge heraf kan ordregiveren, hvis betingelserne i § 147, stk. 1 er opfyldt, undlade at udelukke en sammenslutning, hvis deltageren der er omfattet af en udelukkelsesgrund i § 135, stk. 1 udgår eller erstattes.

Det er ikke et krav, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er dømt for forhold i Danmark. Som følge heraf vil en dom fra eksempelvis et andet land også medføre en pligt til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver. I henhold til § 153, skal ordregiveren, som dokumentation for, at en ansøger eller tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1, acceptere et uddrag fra et relevant register eller tilsvarende dokument, udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed. Ordregiveren skal acceptere denne dokumentation, når den er udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i ansøgerens eller tilbudsgiverens medlemsstat eller hjemland eller i det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret. Eksempelvis kan politiet været en kompetent myndighed, der kan udstede dokumentation for dele af udelukkelsesgrundene i § 135. Ordregiveren kan derudover kræve, at en ansøger eller tilbudsgiver fremlægger dokumentation fra andre lande, hvis dette vurderes relevant. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis ordregiveren er bekendt med forhold, der indikerer, at en ansøger eller tilbudsgiver ved endelig dom er dømt for forhold, der er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i et andet land.

Der foreligger en endelig dom, når en dom ikke længere kan ankes.

Hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren har tilkendegivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, at denne ikke er omfattet af nogle af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1, har ordregiveren som udgangspunkt ikke pligt til at undersøge, hvorvidt denne oplysning er korrekt. Dog skal ordregiveren, jf. § 151, inden tildeling af kontrakten, kræve, at en tilbudsgiver fremlægger dokumentation, der blandt andet viser, at tilbudsgiveren ikke har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder og ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1. Derudover har ordregiveren i situationer, hvor der er tvivl om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, jf. § 159, stk. 3, pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt. Der kan eksempelvis opstå tvivl om, hvorvidt en erklæring fra en ansøger eller tilbudsgiver i det fælles europæiske udbudsdokument er korrekt. I disse situationer kan ordregiveren, jf. § 153, indhente dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af en af de udelukkelsesgrunde som er nævnt i § 135, stk. 1, nr. 1-6. Dokumentation, der indhentes efter § 153, stk. 1, udstedes af en kompetent myndighed. Som følge heraf vil det udgøre en effektiv kontrol af rigtigheden af erklæringen i det fælles europæiske udbudsdokument. Dokumentation, der er indhentet efter § 153, stk. 1, er udstedt af en kompetent myndighed, og vil almindeligvis kunne lægges til grund.

De obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1, nr. 1-6, angår den situation, hvor en ansøger eller en tilbudsgiver ved en endelig dom er dømt for en handling omfattet af en række nærmere definerede rammeafgørelser, direktiver og konventioner.

Et vedtaget bødeforlæg for overtrædelser af handlinger omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde sidestilles med en endelig dom.

I § 135, stk. 1, nr. 1-6, er der tale om henvisning til en række nærmere definerede rammeafgørelser, direktiver og konventioner, der er gældende på tidspunktet for lovens fremsættelse. Bestemmelsen skal læses således, at henvisningen er dynamisk, og det vil altid være de gældende retsakter, der er relevante i forhold til udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1, nr. 1-6.

Definitionerne af de obligatoriske udelukkelsesgrunde skal findes i retsakterne beskrevet nedenfor i bemærkningerne til § 135, stk. 1, nr. 1-6:

Det følger af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra a, at ordregiveren skal udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for at have deltaget i en kriminel organisation, som det er defineret i artikel 2 i Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA af 24. oktober 2008 om bekæmpelse af organiseret kriminalitet (EU-Tidende nr. L 300 af 11.11.2008, s. 42).

I henhold til stk. 1, nr. 1, skal en ordregiver udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis vedkommende ved en endelig dom er dømt for at have foretaget handlinger begået som led i en kriminel organisation som defineret i artikel 2 i Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA af 24. oktober 2008.

Det følger af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra a, at en ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis pågældende ved endelig dom er dømt for deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2 i Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA af 24. oktober 2008.

Det vil bero på en konkret vurdering, om en ansøger eller tilbudsgiver er dømt for handlinger begået som led i en kriminel organisation.

I henhold til rammeafgørelsens artikel 1, nr. 1, skal følgende betingelser være opfyldt, for at der er tale om en kriminel organisation:

• Der skal være tale om en struktureret sammenslutning.

• Sammenslutningen skal være af en vis varighed.

• Samarbejdet skal bestå af mere end 2 personer.

• De pågældende personer skal handle i forening med henblik på at begå strafbare handlinger, som kan straffes med en frihedsstraf eller en sikkerhedsforanstaltning af en maksimal varighed på mindst 4 år eller en strengere straf.

• Handlingen skal være begået for direkte eller indirekte at opnå en økonomisk eller anden materiel fordel.

At der skal være tale om en struktureret sammenslutning vil bl.a. sige, at der er tale om en sammenslutning, der ikke er vilkårligt dannet med henblik på umiddelbart at begå strafbare handlinger.

Artikel 2, jf. artikel 1, i rammeafgørelsen vurderes ikke at indeholde en pligt for EU-medlemsstaterne til selvstændigt at kriminalisere deltagelse i en kriminel organisation. Deltagelse i en kriminel organisation er således ikke selvstændigt kriminaliseret i dansk ret. Det forudsættes i den forbindelse, at i det omfang, en medlemsstat har valgt at gennemføre rammeafgørelsen ved selvstændigt at kriminalisere deltagelse i en kriminel organisation, vil en dansk ordregiver dog være forpligtet til at udelukke ansøgere og tilbudsgivere, der i den pågældende EU-medlemsstat er blevet dømt for deltagelse i en kriminel organisation. Efter den foreslåede bestemmelse vil selve den handling at tilslutte sig den kriminelle organisation således være det strafbare forhold, som begrunder udelukkelsen.

Hvis en handling er begået for direkte eller indirekte at opnå en økonomisk eller anden materiel fordel, vil forholdet efter omstændighederne kunne være omfattet af rammeafgørelsens artikel 2. Der vil eksempelvis kunne være tale om domme for tyveri, underslæb, mandatsvig, afpresning, åger, skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed jf. straffelovens § 276 og §§ 278, 279, 280, 281, 282 og 283 eller røveri efter § 288.

Visse strafbestemmelser indeholder en skærpet strafferamme, f.eks. når den strafbare handling er begået som led i organiseret kriminalitet. Det gælder bl.a. groft hærværk efter straffelovens § 291, stk. 2, og organiseret indbrudskriminalitet efter § 286, stk. 1.

I forbindelse med strafudmålingen vil det efter straffelovens § 81, nr. 2, i almindelighed kunne indgå som en skærpende omstændighed, at gerningen er udført af flere i forening. Efter straffelovens § 81, nr. 3, skal det endvidere almindeligvis indgå som skærpende omstændighed, at gerningen er særligt planlagt eller led i omfattende kriminalitet. Der vil typisk være tale om professionel eller mere systematisk kriminalitet med flere personer indblandet, f.eks. organiseret økonomisk kriminalitet. § 81, nr. 3, finder dog efter omstændighederne også anvendelse, hvor kun en enkelt person er involveret i den pågældende forbrydelse. Det er ikke nødvendigt, at gerningsmanden har haft en særlig vigtig rolle ved planlægningen eller udførelsen af den omhandlede kriminalitet. Bestemmelsen vil efter omstændighederne kunne omfatte personer, der ikke indtager overordnede funktioner i en kriminel organisation.

Kriminalitet begået som led i en kriminel organisation kan efter omstændighederne være omfattet af straffelovens regler om forsøg og medvirken, jf. §§ 21 og 23. Det vil som nævnt ovenfor bero på en konkret vurdering, om en strafbar handling er begået som led i organiseret kriminalitet.

Endvidere vil ansøgere eller tilbudsgivere, der er dømt for at have indgået en kartelaftale omfattet af straffelovens § 299 c, konkurrencelovens § 23, stk. 1, eller stk. 3, skulle udelukke, hvis de ovennævnte betingelser for, at der er tale om en kriminel organisation, i øvrigt er opfyldt.

I henhold til rammeafgørelsens artikel 1, nr. 1, er det en betingelse, at de pågældende personer skal handle i forening med henblik på at begå strafbare handlinger, som kan straffes med en frihedsstraf eller en sikkerhedsforanstaltning af en maksimal varighed på mindst 4 år eller en strengere straf. Denne betingelse skal forstås således, at en handling skal kunne resultere i en frihedsstraf på mindst 4 år. Det er ikke en betingelse, at en handling konkret resulterer i en frihedsstraf på mindst 4 år. Det er således alene et krav, at den strafbare handling kan straffes med minimum 4 års fængsel. En række bestemmelser i såvel særlovgivningen som straffeloven har strafferammer på under 4 års fængsel. Visse af disse bestemmelser har dog en overbygningsbestemmelse i straffeloven, hvor der er fastsat en skærpet strafferamme for grove tilfælde af den strafbare handling. Det gælder eksempelvis konkurrencelovens § 23, der i grove tilfælde kan straffes efter straffelovens § 299 c. Strafferammen i konkurrencelovens § 23, stk. 1, er bøde, mens den i § 23, stk. 3, er fængsel i indtil 1 år og 6 måneder. Strafferammen i straffelovens § 299 c er fængsel indtil 6 år. Det vil i sådanne tilfælde ikke være afgørende, for om udelukkelse skal finde sted, om den konkrete handling er henført under bestemmelsen med den skærpede strafferamme. Som følge heraf vil overtrædelser af konkurrencelovens § 23, stk. 1, eller stk. 3, kunne medføre udelukkelse, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

I henhold til stk. 1, nr. 2 , skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for bestikkelse, som det er defineret i artikel 3 i konventionen om bekæmpelse af bestikkelse, som involverer tjenestemænd ved De Europæiske Fællesskaber eller i Den Europæiske Unions medlemsstater og i artikel 2, stk. 1, i Rådets rammeafgørelse 2003/568/RIA af 22. juli 2003 om bekæmpelse af bestikkelse i den private sektor (EU-Tidende nr. L 192 af 31.7.2003, s. 54). Derudover omfatter bestemmelsen bestikkelse som defineret i den nationale ret i ansøgerens eller tilbudsgiverens medlemsstat eller hjemland eller i det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret. Bestemmelsen gennemfører udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra b.

Bestemmelse medfører, at ordregiver er forpligtet til at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, der ved en endelig dom er dømt for overtrædelse af forbuddet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv, jf. straffelovens § 122, forbuddet mod passiv bestikkelse, jf. straffelovens § 144 og forbuddet mod bestikkelse i private retsforhold (returkommission), jf. straffelovens § 299, stk. 2.

Som anført finder bestemmelsen tillige anvendelse, angående bestikkelse defineret i den nationale ret i ansøgerens eller tilbudsgiverens medlemsstat eller hjemland eller i det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret. Det betyder, at overtrædelser af tysk ret angående bestikkelse, vil medføre, at en tysk ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes, uanset om den konkrete bestemmelse angående bestikkelse kan anses for at være omfattet af definitionen i artikel 2, stk. 1, i Rådets rammeafgørelse 2003/568/RIA af 22. juli 2003.

I henhold til stk. 1, nr. 3 , bestemmelse skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for svig, som det er defineret i artikel 1 i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, EFT C 316 af 27.11.1995, s. 48. Bestemmelsen gennemfører udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra c. Konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser blev gennemført i dansk ret ved lov nr. 228 af 4. april 2000 om ændring af straffeloven (Grov momssvig, EU-svig og bestikkelse af udenlandske tjenestemænd m.v.) Ved lovforslaget blev § 289 a indsat i straffeloven.

§ 289 a vedrører svig med såvel EU-midler som nationale midler. Udelukkelsesgrunden i § 135, stk. 1, nr. 3, omfatter imidlertid alene ansøgere eller tilbudsgivere, der ved en endelig dom er dømt for overtrædelse af straffelovens § 289 a, hvis forholdet angår såkaldt EU-svig, dvs. hvis vedkommende er dømt for til brug for afgørelser om betaling til eller udbetaling fra Den Europæiske Unions budget eller budgetter, der forvaltes af eller for Den Europæiske Union, at have givet urigtige eller vildledende oplysninger eller fortiet oplysninger af betydning for en sags afgørelse med forsæt til at uddrage sig eller andre betaling eller med forsæt til at opnå uberettiget udbetaling til sig eller andre.

I henhold til stk. 1, nr. 4 , skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for terrorhandlinger eller strafbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet, som det er defineret i henholdsvis artikel 1 og 3 i Rådets rammeafgørelse 2002/475/RIA af 13. juni 2002 om bekæmpelse af terrorisme (EFT L 164 af 22.6.2002, s. 3), som ændret ved Rådets rammeafgørelse nr. 2008/919/RIA af 28. november 2008 og medvirken og forsøg på at begå sådanne handlinger som omhandlet i nævnte rammeafgørelses artikel 4. Bestemmelsen gennemfører udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra d. De bestemmelser, der er omfattet af rammeafgørelsens artikel 1 og artikel 3, er kriminaliseret i straffelovens § 114 sammenholdt med den generelle medvirkensregel i straffelovens § 23. Forpligtelserne efter rammeafgørelsens artikel 4 er i dansk ret opfyldt ved de generelle bestemmelser om forsøg og medvirken i straffelovens §§ 21 (forsøg) og 23 (medvirken og anstiftelse). En ordregiver er således forpligtet til at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, der ved en endelig dom er dømt for terrorisme efter straffelovens § 114.

Som anført ovenfor ses rammeafgørelsen at være gennemført i dansk ret ved straffelovens § 114. En dom for overtrædelse af straffelovens § 114 a, §§ 114 c, 114 d og 114 e og § 114 h vil således falde uden for den obligatoriske udelukkelsesgrund.

I henhold til stk. 1, nr. 5 , skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme, som det er defineret i artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/60/EF af 26. oktober 2005 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme (EUT L 309 af 25.11.2005, s. 15). Bestemmelsen gennemfører udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra e. Hvidvaskning af udbytte fra strafbare handlinger vil efter omstændighederne kunne straffes som hæleri efter straffelovens § 290 sammenholdt med bestemmelserne om forsøg og medvirken, jf. straffelovens §§ 21 og 23. Det bemærkes, at § 290 har et bredt anvendelsesområde og således finder anvendelse på udbytte fra alle former for kriminalitet, herunder hvidvask. § 135, stk. 1, nr. 5, medfører alene, at ordregiveren er forpligtet til at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, der ved en endelig dom er dømt for overtrædelse af straffelovens § 290, hvis udbyttet stammer fra hvidvask.

Terrorfinansiering er efter dansk ret strafbart efter straffelovens § 114 b og § 114 f. En ordregiver er således forpligtet til at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, der ved en endelig dom er dømt for overtrædelse af straffelovens § 114 b eller § 114 f.

I henhold til stk. 1, nr. 6, skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis pågældende ved en endelig dom er dømt for menneskehandel efter straffelovens § 262 a.

Det bemærkes, at det følger af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra f, at ordregiveren skal udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne ved en endelig dom er dømt for brug af børnearbejde eller for menneskehandel, som defineret i artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/36/EU af 5. april 2011 om forebyggelse og bekæmpelse af menneskehandel og beskyttelse af ofrene herfor, og om erstatning af Rådets rammeafgørelse 2002/629/RIA (EU-Tidende nr. L 101 af 15.4.2011, s. 1) (menneskehandelsdirektivet).

Menneskehandelsdirektivet er imidlertid omfattet af det danske retsforbehold. Danmark deltog således ikke i vedtagelsen af direktivet, ligesom direktivet ikke er bindende for eller finder anvendelse i Danmark.

Menneskehandelsdirektivet indeholder ikke regler om gensidig anerkendelse. Ved lov nr. 275 af 25. marts 2012 om ændring af straffeloven (Udvidet definition af menneskehandel) blev det derfor besluttet at bringe dansk straffelovgivning i overensstemmelse med direktivet. Lovændringen indebar, at definitionen af menneskehandel i straffelovens § 262 a blev bragt i overensstemmelse med direktivets definition heraf, således at udnyttelse af strafbare handlinger blev føjet til de former for udnyttelse, der indgår i straffelovens § 262 a. Endvidere blev strafferammen i straffelovens § 262 a forhøjet til 10 års fængsel. Endelig blev sager om menneskehandel undtaget fra kravet om dobbelt strafbarhed i straffelovens § 7, stk. 1.

Da dansk ret er bragt i overensstemmelse med direktivet skal en dom for menneskehandel efter straffelovens § 262 a medfører en obligatorisk udelukkelse af ansøgeren eller tilbudsgiveren fra at deltage i udbudsproceduren.

Det bemærkes i øvrigt, at artikel 2 i direktivet om menneskehandel ikke selvstændigt ses at kriminalisere eller definere børnearbejde. Børnearbejde kan dog efter omstændighederne være omfattet af direktivets bestemmelser menneskehandel med henblik på udnyttelse ved tvangsarbejde. Menneskehandel af et barn med henblik på udnyttelse ved tvangsarbejde vil i Danmark være omfattet af straffelovens § 262 a.

Det fastsættes i stk. 2 , at forpligtelsen for ordregiveren til at udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren i henhold til § 135, stk. 1, også gælder, når en person, der er dømt ved endelig dom eller har vedtaget et bødeforlæg for de forhold, der er oplistet i § 135, stk. 1, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd. Bestemmelsen finder endvidere anvendelse i de situationer, hvor en person, der er dømt ved endelig dom eller har vedtaget et bødeforlæg for forhold, der er oplistet i § 135, stk. 1, ikke er medlem af bestyrelsen, direktionen eller tilsynsrådet, men har beføjelse til at repræsentere eller kontrollere eller træffe beslutninger i disse.

Det er således underordnet, om det er den juridiske person, en fysisk person i en ledende stilling, eller en fysisk person med særlige beføjelser, der er dømt ved endelig dom eller er vedtaget et bødeforlæg for de forhold, der er oplistet i § 135, stk. 1. Hvis udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1, knytter sig til en bestemt fysisk person, kan denne person ikke omgå de obligatoriske udelukkelsesgrunde ved at oprette en ny juridisk person med de samme ledende personer.

Bestemmelsens stk. 3 viderefører tilsvarende bestemmelse i lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997 om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger og om ændring af visse andre love, der ophæves jf. § 196, stk. 8.

§ 135, stk. 3, har til formål at nedbringe gælden til offentlige myndigheder og forebygge nye restancer.

I henhold til denne bestemmelse, skal ordregiveren udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har en samlet ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter samt bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til dansk lovgivning eller lovgivning i det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret. Det er ikke et krav, at ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover skal være fastslået ved en retlig eller administrativ afgørelse, der har endelig og bindende virkning.

Bestemmelsen omfatter også eventuelle påløbne renter eller bøder, som følger af den ubetalte forfaldne gæld.

Idet der er tale om forfalden gæld til offentlige myndigheder, indgår ansøgere eller tilbudsgiveres mellemværende med offentlige myndigheder, f.eks. løbende momsangivelser, hvor fristen for angivelse og indbetaling ikke er overskredet, ikke i beregningen af de 100.000 kr.

I henhold til stk. 3, skal ordregiveren når som helst i løbet af proceduren udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis det viser sig, at en ansøger eller tilbudsgiver under proceduren har en samlet ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder. Dog kan ordregiveren undlade at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver i henhold til stk. 4, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren eksempelvis stiller sikkerhed for betaling af den del af gælden, der er på 100.000 kr. eller derover. Det vil sige, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i et begrænset udbud ikke må have ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder på 100.000 kr. eller derover på tidspunktet for ansøgningsfristens udløb samt tiden indtil kontraktindgåelse. I et offentligt udbud er det afgørende tidspunkt tilbudsfristens udløb og tiden indtil kontraktindgåelse, der er afgørende.

Hvis ordregiveren har opfordret et antal ansøgere til at afgive tilbud, og ordregiveren inden tilbudsfristens udløb konstaterer, at en ansøger, der er opfordret til at afgive tilbud, har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder på over 100.000 kr. eller derover inden tilbudsfristens udløb, skal ordregiveren udelukke ansøgeren.

Ordregiveren kan endvidere bringe en kontrakt eller rammeaftale til ophør, når leverandøren var omfattet af en af udelukkelsesgrundene i §§ 135-137 på tidspunktet for tildelingen af kontrakten.

Ordregiveren kan udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, hvis den ubetalte forfaldne gæld til offentlige myndigheder er mindre end 100.000 kr. i henhold til § 137, stk. 1, nr. 7.

Denne bestemmelse finder dog ikke anvendelse, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af § 135, stk. 4, nr. 1-3.

Hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren har tilkendegivet i det fælles europæiske udbudsdokument, at denne ikke har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder på 100.000 kr. eller derover, har ordregiveren som udgangspunkt ikke pligt til at undersøge, hvorvidt denne oplysning er korrekt. Jf. § 151 er ordregiveren dog forpligtet til, inden tildeling af kontrakten, at verificere, at tilbudsgiveren ikke har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder på 100.000 kr. eller derover. Alene i de situationer, hvor der er tvivl om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder på 100.000 kr. eller derover, har ordregiveren, jf. § 159, stk. 3, en pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt.

Bestemmelsens stk. 4 viderefører lov om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger, jf. lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997, der ophæves, jf. § 196, stk. 8.

Ordregiveren kan efter stk. 4, nr. 1 , undlade at udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder jf. § 135, stk. 3, hvis alle ansøgere eller tilbudsgivere har ubetalt forfalden gæld som omhandlet i stk. 3. Dette kan være relevant i situationer, hvor den økonomiske situation medfører, at mange økonomiske aktører i samme branche har ubetalt forfalden gæld til det offentlige, jf. § 135, stk. 3.

Endvidere kan ordregiveren efter stk. 4, nr. 2, undlade at udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, der er omfattet af § 135, stk. 3, når ansøgeren eller tilbudsgiveren stiller sikkerhed for betaling af den del af gælden på 100.000 kr. eller derover.

Efter stk. 4, nr. 3 , gælder, at hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med inddrivelsesmyndigheden om en afviklingsordning, og denne ordning er overholdt, kan ordregiveren undlade at udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren. Indgåelse af en aftale om en bindende ordning skal være sket inden udløbet af ansøgningsfristen for ansøgere ved en begrænset procedure eller ved tilbudsfristen for tilbudsgivere ved en offentlig procedure.

Ordregiveren kan i medfør af bestemmelsens stk. 5 i ekstraordinære undtagelsestilfælde af hensyn til væsentlige samfundsmæssige interesser fravige de obligatoriske udelukkelsesgrunde og lade ansøgeren eller tilbudsgiveren deltage i udbudsprocessen, selvom disse er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i henhold til § 135, stk. 1-3.

Det vil være en konkret vurdering, hvorvidt de væsentlige samfundsmæssige interesser kan betragtes som legitime hensyn, der kan begrunde, at de obligatoriske udelukkelsesgrunde fraviges.

Væsentlige samfundsmæssige interesser kan eksempelvis være hensynet til sundhed, sikkerhed, offentlig orden eller miljøbeskyttelse. Hensynet til sundheden kan for eksempel foreligge, når der er et presserende behov for vacciner eller nødudstyr, som kun kan købes hos en ansøger eller tilbudsgiver, som er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Hensynet til miljøbeskyttelse kan foreligge, når der er risiko for væsentlig uoprettelig skade på miljøet. Hvis alle de ansøgere eller tilbudsgivere, der har mulighed for at afværge en væsentlig uoprettelig skade på miljøet, er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene, kan ordregiveren undlade at udelukke ansøgerne med henvisning til denne bestemmelse.