Manglende indeholdelsespligt for udbytteskat ved udlodning til cypriotisk moderselskab

Landsskatteretten vurderede, at:

• Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern: Selvom Cypern Ltd. var den formelle modtager af udbyttet, fandtes det ikke godtgjort, at selskabet var den "retmæssige ejer" (beneficial owner) i overenskomstens forstand. Dette skyldtes manglende substans (ingen egne lokaler eller personale) og det faktum, at udbytterne umiddelbart blev videreført til Bermuda Ltd. og ultimativt til USA Inc. Retten henviste til OECD's modeloverenskomstkommentarer om "gennemstrømningsenheder" (conduit companies).
• Moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF): Direktivets artikel 5 fritager udbytte mellem moder- og datterselskaber for kildeskat. Selvom artikel 1, stk. 2, giver medlemsstater mulighed for at indføre nationale værnsregler mod svig og misbrug, havde Danmark ikke vedtaget specifikke lovbestemmelser med dette sigte. Landsskatteretten henviste til Højesterets praksis (SKM2003.482 og SKM2006.749), som fastslår, at et lovligt stiftet selskab ikke kan tilsidesættes skattemæssigt alene på grund af skattebesparelseshensyn. Da Cypern Ltd. var et lovligt stiftet og fungerende selskab, og dermed "rette indkomstmodtager" af udbyttet efter dansk ret, fandt retten, at udbyttet var fritaget for kildeskat i medfør af direktivets artikel 5.

Som konsekvens af fritagelsen efter direktivet var udbyttet ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, og Danmark ApS var derfor ikke pligtig til at indeholde udbytteskat, jf. Kildeskatteloven § 65, stk. 5.

SKATs argumentation

SKAT argumenterede for, at det luxembourgske selskab ikke var den "retmæssige ejer" (beneficial owner) af udbyttet, men blot en "gennemstrømningsenhed" (conduit company) for de ultimative ejere i Panama. SKAT henviste til OECD's Modelkonvention og dens kommentarer, der understreger, at "retmæssig ejer"-begrebet skal forhindre skatteunddragelse. SKAT mente, at det luxembourgske selskab ikke havde selvstændig råderet over udbyttet, og at konstruktionen manglede kommercielt formål, idet den primært tilsigtede at undgå dansk kildeskat. SKAT anførte desuden, at Moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) ikke forhindrede beskatning, da direktivets artikel 1, stk. 2, tillader nationale bestemmelser mod svig og misbrug. Endelig mente SKAT, at det danske selskab havde udvist forsømmelighed, jf. Kildeskatteloven § 69, da det burde have været bekendt med problematikken omkring gennemstrømningsselskaber baseret på tidligere udtalelser fra Skatteministeren.

Selskabets argumentation

Selskabet bestred SKATs afgørelse og anførte, at begrebet "retmæssig ejer" ikke er defineret i dansk skattelovgivning og derfor ikke kunne anvendes som hjemmel til at nægte skattefrihed. Selskabet hævdede, at det luxembourgske selskab var den "rette indkomstmodtager" af udbyttet, og at disse begreber ikke kunne adskilles. Hvis betalingen ikke var udbytte, skulle den kvalificeres som et tilskud, som heller ikke ville være kildeskattepligtigt. Selskabet afviste også, at der var udvist forsømmelighed, da der ikke var en klar og entydig forpligtelse til at indeholde skat på udbytte til EU-moderselskaber i 2007, og SKATs passivitet indikerede, at der ikke var en sådan pligt på daværende tidspunkt.