Klage over Energitilsynets tilkendegivelse om tariffer og adgangsvilkår til opstrømssystemet i Nordsøen

• Tilkendegivelsen var rettet mod klager og indeholdt en konkret vurdering af tariffer, der foregreb fremtidige afgørelser og fastslog, hvad der skulle være gældende ret.
• Energitilsynet havde forsøgt at afskære klageadgangen ved at omformulere et afgørelsesudkast til en tilkendegivelse, hvilket var retssikkerhedsmæssigt betænkeligt.
• Et responsum fra professor Karsten Revsbech støttede, at tilkendegivelsen reelt var en konkret afgørelse eller kunne sidestilles hermed.
• Energitilsynet havde ikke hjemmel i Bekendtgørelse om adgang til opstrømsledningsnet § 6, stk. 1 til at udstede tilkendegivelsen, da tilsynet kun havde hjemmel til at træffe afgørelse i konkrete, forhandlede aftaler. Naturgasforsyningsloven § 21, stk. 1 beskrev Energitilsynets rolle som tvistbilæggelsesmyndighed, ikke som en myndighed med bemyndigelse til at fastlægge rammer for forhandlinger.
• Princippet om forhandlet adgang, jf. Bekendtgørelse om adgang til opstrømsledningsnet § 3, stk. 3 og Bekendtgørelse om adgang til opstrømsledningsnet § 5, stk. 1, blev brudt, da tilkendegivelsen på forhånd fastlagde en øvre grænse for tarifferne.

Energitilsynets udtalelse

Energitilsynet fastholdt, at tilkendegivelsen ikke var en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, da den ikke fastslog, hvad der skulle være ret i et konkret tilfælde, og da tilsynet ikke kunne sanktionere manglende overholdelse af tilkendegivelsen, jf. Bekendtgørelse om adgang til opstrømsledningsnet § 9, stk. 1. Tilsynet mente, at offentliggørelsen af praksisændringen var i overensstemmelse med god forvaltningsskik. Energitilsynet påpegede, at klagers forhandlingsfrihed var begrænset af tilsagn til Konkurrencestyrelsen og EU-Kommissionen samt krav om ikke-diskrimination. Tilsynet oplyste desuden, at de ville træffe konkrete tilsynsafgørelser om anmeldte aftaler baseret på den nye praksis, og at disse afgørelser ville kunne påklages til Energiklagenævnet.

Energiklagenævnet afviste at behandle klagen, da Energitilsynets tilkendegivelse af 20. juni 2011 ikke blev anset for at være en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, som kan påklages til nævnet i henhold til Naturgasforsyningsloven § 51, stk. 1.

Begrundelse for afvisning

Energiklagenævnet lagde vægt på, at en afgørelse i forvaltningsretlig forstand skal ensidigt fastsætte, hvad der skal være ret i et konkret foreliggende tilfælde. Selvom tilkendegivelsen var rettet mod klager og behandlede spørgsmål af væsentlig betydning for adgangsvilkårene, herunder angivelsen af en tarifstørrelse, fandt nævnet, at den havde karakter af en vejledende udtalelse om Energitilsynets påtænkte praksisændring.

Nævnet fremhævede, at angivelsen af en tarif på op til 7 øre/m³ ikke var en maksimalpris, som parterne skulle overholde. Tarifvurderingen skulle ske på baggrund af et konkret skøn, hvor størrelsen kunne påvirkes af forskellige parametre, herunder parternes forhandlinger og priser på udenlandske markeder. Tilkendegivelsen fastlagde således ikke ensidigt, hvad der skulle være ret, og havde ikke umiddelbar retsvirkning over for klager eller andre selskaber. Den tog heller ikke stilling til en konkret anmeldt tredjepartsaftale.

Bemærkninger om hjemmel og hensigtsmæssighed

Energiklagenævnet bemærkede, at en myndigheds udstedelse af vejledende udtalelser som udgangspunkt ikke kræver særskilt lovhjemmel, og at det er i overensstemmelse med god forvaltningsskik at offentliggøre fremtidige praksisændringer. Dog fandt nævnet det mindre hensigtsmæssigt, at Energitilsynet havde offentliggjort en tilkendegivelse som sket, da det ikke kunne udelukkes, at den kunne få indflydelse på den naturlige forhandlingssituation, især set i lyset af princippet om forhandlet adgang, jf. Bekendtgørelse om adgang til opstrømsledningsnet § 5, stk. 1.

Klagerne til Energiklagenævnet

Både DONG og MEMAS påklagede Energitilsynets afgørelse.

• DONG krævede afgørelsen ophævet og anførte, at deres tariffer ikke var urimelige. De mente, at Energitilsynets omkostningsbaserede modeller savnede hjemmel i Opstrømsbekendtgørelsen, som foreskriver forhandlet adgang, og at modellerne var behæftet med metodiske og faktuelle fejl.
• MEMAS krævede tariffen nedsat yderligere, primært til niveauet for rene driftsomkostninger (ca. 2,03-2,26 øre/m³). MEMAS argumenterede for, at opstrømssystemet måtte anses for fuldt afskrevet, og at en omkostningsbaseret prissætning var nødvendig for at undgå diskrimination.