Overtrædelse af Markedsføringsloven ved Anmeldelse af Lægemiddelpakninger

Sagen omhandler en tvist mellem Sandoz A/S (Sandoz) og Krka Sverige AB (Krka), begge leverandører af generiske lægemidler i Danmark. Sandoz anlagde sag mod Krka for påstået overtrædelse af markedsføringsloven og krævede erstatning for tabt omsætning og avance.

Baggrund for Sagen

Sandoz introducerede i september 2015 nye, større pakningsstørrelser af lægemidlerne Aripiprazol og Losartan for at opnå en fordelagtig A-position i substitutionsgrupperne på Medicinpriser.dk. Kort tid efter anmeldte Krka mindre pakningsstørrelser af de samme lægemidler til Lægemiddelstyrelsen. Disse mindre pakninger havde en størrelse, der lige netop medførte, at Sandoz' større pakninger overskred den tilladte størrelsesafvigelse på 25% og dermed blev udelukket fra substitutionsgrupperne.

Krka anmeldte de nye pakninger med priser, der var væsentligt højere end deres egne sædvanlige pakningsstørrelser, hvilket ifølge Sandoz indikerede, at formålet ikke var salg, men at fortrænge Sandoz fra markedet. Lægemiddelstyrelsen fandt, at Krkas anmeldelser for perioden 12. oktober 2015 til 3. januar 2016 (for Aripiprazol) og 23. november 2015 til 3. januar 2016 (for Losartankalium) var i strid med lægemiddelloven, da Krka ikke kunne levere produkterne. Som følge heraf blev Krkas pakninger deaktiveret fra Medicinpriser.dk den 4. januar 2016, men Sandoz' produkter genvandt ikke deres plads i substitutionsgrupperne.

Parternes Påstande

• Sandoz A/S påstod, at Krka Sverige AB skulle anerkende at have handlet i strid med Markedsføringsloven § 1 (nu Markedsføringsloven § 3, stk. 1) og betale DKK 2.759.450 i erstatning med procesrente.
• Krka Sverige AB påstod frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb. Krka gjorde gældende, at lægemiddelloven udtømmende regulerede området, og at markedsføringsloven ikke fandt anvendelse. Subsidiært mente Krka, at deres handlinger efter 4. januar 2016 var i overensstemmelse med lægemiddelloven og dermed også god markedsføringsskik. Krka bestred desuden Sandoz' tabsopgørelse og mente, at Sandoz havde forsømt sin tabsbegrænsningspligt.

Sandoz' Opgørelse af Tab

Sandoz opgjorde sit tab for perioden 23. november 2015 til 3. januar 2016 til DKK 2.942.168 i omsætningstab og DKK 2.438.291 i avancetab:

For perioden 4. januar 2016 til 14. marts 2016 opgjorde Sandoz tabet til DKK 386.846 i omsætningstab og DKK 321.159 i avancetab for Aripiprazol-produkter:

Sø- og Handelsretten fandt, at den specielle regulering af lægemiddelmarkedet ikke udelukker anvendelsen af Markedsføringsloven i tvister mellem private aktører. Retten lagde til grund, at Krka vidste, at deres anmeldelse af de mindre pakninger ville medføre, at Sandoz' pakninger blev udelukket fra substitutionsgrupperne.

Retten fandt det ikke troværdigt, at Krkas ledelse ikke vidste, at de anmeldte pakninger ikke kunne leveres, da produktionen først startede efter Lægemiddelstyrelsens indgriben. Krka burde derfor have indset, at deres handlinger ville fortrænge Sandoz' produkter på grundlag af en retsstridig anmeldelse af et produkt, de ikke kunne levere.

Krka blev fundet at have tilsidesat Markedsføringsloven § 1 og ifalder erstatningsansvar for tab forvoldt i perioden 12. oktober 2015 til 4. januar 2016 (for Aripiprazol) og 23. november 2015 til 4. januar 2016 (for Losartankalium). Efter 4. januar 2016, hvor Krkas priser på de 50 stk. pakninger var i overensstemmelse med lægemiddellovens regler, blev handlingerne ikke anset for at udgøre en krænkelse af markedsføringsloven.

Retten fandt, at Sandoz havde lidt et ikke ubetydeligt tab ved at blive udelukket fra substitutionsgrupperne. Sandoz blev ikke anset for at have tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt, da det ikke var muligt at markedsføre produkterne i en pakningsstørrelse, der ville bringe dem tilbage i substitutionsgrupperne inden for den relevante periode.

Erstatningen blev skønsmæssigt fastsat til DKK 1.500.000 med tillæg af procesrente fra den 11. juli 2016. Krka Sverige AB blev desuden pålagt at betale sagsomkostninger til Sandoz A/S på DKK 136.300, forrentet efter Renteloven § 8a.