Sag om markedsføring af tandpasta: Dokumentationskrav og erstatning for uberettiget fogedforbud

Sagen omhandlede en tvist mellem Colgate-Palmolive A/S (Colgate) og Unilever Danmark A/S (Unilever) vedrørende markedsføringen af tandpastaprodukterne "zendium SYREFORSVAR" og "Zendium Emalje Protect". Kernen i sagen var, hvorvidt Unilevers markedsføringsudsagn om produkternes evne til at modvirke syreskader var tilstrækkeligt dokumenteret i henhold til Markedsføringsloven § 3, stk. 3.

Baggrund

Unilever (tidligere Blumøller) lancerede "zendium SYREFORSVAR" i 2006 og senere "Zendium Emalje Protect", begge markedsført med udsagn om beskyttelse mod syreskader. Colgate udfordrede disse udsagn og mente, at dokumentationen var utilstrækkelig, især da de anså udsagnene for at være "lægemiddelnære", hvilket krævede strengere klinisk dokumentation.

Tidligere sagsforløb

• Fogedretten i Odense (2006): Nedlagde forbud mod Unilevers markedsføring, idet den fandt, at markedsføringen stred mod kosmetikbekendtgørelsen og Markedsføringsloven § 3. Forbuddet blev nedlagt mod en sikkerhedsstillelse på 10 mio. kr.
• Østre Landsret (2007): Ophævede fogedrettens kendelse, idet den fandt, at Unilever havde tilstrækkelig dokumentation for de påståede virkninger.

Hovedspørgsmål

Sø- og Handelsretten skulle vurdere, om den fremlagte dokumentation, primært bestående af in vitro og enkelte in situ studier, var tilstrækkelig til at understøtte markedsføringsudsagnene. Der var uenighed om, hvorvidt in vivo (kliniske) studier var nødvendige, eller om de fremlagte laboratorie- og simulationsstudier var tilstrækkelige.

Ekspertvurderinger (Syn og Skøn)

Skønsmændene udtalte, at in vitro studier alene ikke er "videnskabeligt bevist" for in vivo effekter hos normale personer. De fandt, at de fremlagte studier indikerede de påståede virkninger, men ikke "videnskabeligt beviste" dem for sædvanlig brug. De bemærkede, at kliniske in vivo studier for syreskader er vanskelige og etisk problematiske at gennemføre.

Parternes påstande

• Colgate fastholdt, at Unilever manglede fornøden dokumentation og krævede forbud mod markedsføringen samt erstatning for markedsforstyrrelse.
• Unilever påstod frifindelse og krævede erstatning for tab lidt som følge af det uberettigede fogedforbud, herunder tabt dækningsbidrag, goodwill, omkostninger til reklamefilm, lagerbinding, kreditering af tandlæger og omkostninger til tilbagetrækning og reintroduktion af produkter.

Unilevers erstatningskrav

Unilever opgjorde sit samlede erstatningskrav til 3.280.843,15 kr. fordelt som følger:

Sø- og Handelsretten afsagde følgende dom:

Colgates påstand 1 (mangel på dokumentation ved fogedforbuddet)

Colgates påstand 1 blev afvist. Retten fandt, at Østre Landsret allerede havde taget endelig stilling til spørgsmålet om dokumentationens tilstrækkelighed ved ophævelsen af fogedforbuddet. Nærværende sag var ikke en justifikationssag, og Sø- og Handelsretten kunne derfor ikke genoptage vurderingen af dokumentationen på tidspunktet for fogedforbuddet.

Colgates påstande 2-7 (forbud mod markedsføringsudsagn)

Unilever blev frifundet for Colgates påstande 2-7. Retten lagde vægt på, at der forelå en række in vitro studier, som indikerede en forebyggende virkning mod syreskader. Selvom der ikke var fremlagt in vivo studier, og skønsmændene ikke anså virkningen for "videnskabeligt bevist" for in vivo forhold, fandt retten, at den fremlagte in vitro dokumentation var tilstrækkelig. Dette skyldtes især de etiske og praktiske problemer ved at gennemføre in vivo studier inden for syreskadeområdet, samt en vurdering af styrken af de enkelte markedsføringsudsagn.

Unilevers selvstændige påstand (erstatning for uberettiget fogedforbud)

Colgate blev dømt til at betale erstatning til Unilever i medfør af Retsplejeloven § 639 (nu Retsplejeloven § 428). Retten fandt, at det nedlagte forbud var uberettiget, og at den yderligere dokumentation, som Unilever fremlagde under kæresagen, ikke fritog Colgate for objektivt erstatningsansvar.

Retten tilkendte Unilever en samlet erstatning på 1.134.843,15 kr. med tillæg af procesrente. Erstatningen blev fastsat skønsmæssigt for tabt fortjeneste til 500.000 kr., mens de øvrige poster i Unilevers tabsopgørelse (goodwill, reklamefilm, lagerbinding, kreditering af tandlæger) blev godkendt fuldt ud. Omkostninger til tilbagetrækning og reintroduktion blev fastsat til 300.000 kr.

Sagsomkostninger

Colgate blev pålagt at betale sagsomkostninger til Unilever på 805.424,60 kr. samt at afholde omkostningerne til syn og skøn på 436.000 norske kr. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Sagen er anket til Højesteret (HR 24/14) den 13. februar 2014 og afgjort ved dom den 26. juni 2015. Sø- og Handelsrettens dom er stadfæstet, således at Colgate-Palmolive A/S’ påstand 1 afvises, at Unilever Danmark A/S frifindes for Colgate-Palmolive A/S’ påstande 2-10, og at Colgate-Palmolive A/S frifindes for Unilever Danmark A/S’ påstand om betaling af yderligere erstatning.