Luxembourgsk investeringsselskab og dobbeltbeskatning

A SA SICAV-RAIF (herefter "Selskabet") er et luxembourgsk SA SICAV-RAIF, der er sammenligneligt med et dansk A/S. Selskabet er etableret under luxembourgsk lov om reserverede alternative investeringsfonde (RAIF) og er ikke direkte reguleret af den luxembourgske finansielle tilsynsmyndighed, men skal administreres af en reguleret Alternative Investment Fund Manager (AIFM). Selskabet påtænker at investere i C A/S, et dansk selskab, via underafdelingen B og et tysk Kommanditgesellschaft (KG), som skattemæssigt behandles som transparent i Danmark, Tyskland og Luxembourg, jf. SKM2003.426.LR. De ultimative ejere af Selskabet er tre tyske investorer. Skatterådet blev anmodet om at bekræfte, hvorvidt Selskabet skal kvalificeres som et selskab efter dansk skatteret, og om dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg finder anvendelse, så renter og udbytter fra C A/S kan modtages skattefrit.

Kvalifikation som selskab

Skatterådet bekræftede, at Selskabet ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel skal kvalificeres som et selskab efter Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2. Denne vurdering bygger på en samlet konkret bedømmelse af Selskabets karakteristika. Der blev lagt vægt på, at ingen af deltagerne hæfter personligt, overskuddet fordeles i forhold til den indskudte kapital, Selskabet har selvstændige vedtægter, aflægger revideret regnskab, afholder årlige generalforsamlinger som ultimativt ledelsesorgan, udpeger bestyrelsesmedlemmer, og har mulighed for udvidelse af selskabskapitalen. Disse træk er kendetegnende for et selvstændigt skattesubjekt.

Anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomst og skattefrihed

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg finder anvendelse med den betydning, at underafdelingen B kan modtage renter og udbytter fra C A/S skattefrit i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c og Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d.

Skattestyrelsen vurderede, at underafdelingen B i sig selv svarer til et selvstændigt skattesubjekt og dermed er rette indkomstmodtager af udbytter og renter. Dog er Selskabet ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet eller rente-/royaltydirektivet. Skattefrihed ville derfor afhænge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Skattestyrelsen anførte, at Selskabet er omfattet af § 1 i slutprotokollen til den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne protokol undtager holdingselskaber omfattet af den luxembourgske lov af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 fra overenskomstens anvendelsesområde. Selvom RAIF-regimet blev indført i 2016, har det ifølge Skattestyrelsen grundlæggende de samme karakteristika som 1929-holdingselskaberne med hensyn til formålet om at modvirke dobbelt ikke-beskatning, da begge er fritaget for indkomstbeskatning af lignende indtægter og fungerer som holdingselskaber. Østre Landsret har i dom af 25. november 2021 fastslået, at slutprotokollens § 1 finder anvendelse på andre "Holdingselskaber" end dem, der udtrykkeligt er nævnt.

Spørger argumenterede for, at 1929-loven er ophævet, og at RAIF-regimet er fundamentalt anderledes. Spørger henviste også til en bilateral aftale fra 2006 mellem Danmark og Luxembourg, der fastslog, at luxembourgske "investment funds", herunder SICAV'er, var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. Den juridiske vejledning C.D.1.1.10.2. Spørger mente, at denne aftale ikke var begrænset til kollektive investeringsfonde omfattet af UCITS-direktivet, og henviste til SKM2012.214.SR, hvor et SICAF SIF SA blev anerkendt uden UCITS-krav.

Skattestyrelsen fastholdt, at 2006-aftalen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's definition af kollektive investeringsinstitutter (CIV), som kræver en "større kreds af indskydere" (widely held), en "varieret portefølje af værdipapirer" og "investorbeskyttelsesregulering". Da B kun har tre direkte, koncernforbundne investorer og fuld kontrol over C A/S, opfylder den ikke kriterierne for at være en CIV og fungerer reelt som et skattefritaget holdingselskab.

EU-retlig vurdering (TEUF artikel 49)

Spørger gjorde gældende, at Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) artikel 49 (etableringsfriheden) ville føre til, at Danmark ikke skulle beskatte udbytter. Spørger henviste til EU-domstolens sag C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha, der fastslog, at manglen på en identisk juridisk form i finsk ret ikke i sig selv kunne begrunde forskelsbehandling af et luxembourgsk SICAV.

Skattestyrelsen anerkendte, at B's juridiske etableringsform i udgangspunktet er objektivt sammenlignelig med et dansk selskab. Dog skal sammenligneligheden også vurderes ud fra formålet med de nationale bestemmelser. Formålet med Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c er at modvirke skatteundgåelse og sikre en tilstrækkelig effektiv beskatning. Da Selskabet er indkomstskattefritaget i Luxembourg (udover en lille "taxe d´abonnement"), sikrer det luxembourgske skatteregime ikke en to-leddet beskatning af indkomsten, hvilket er en grundlæggende forudsætning for skattefrihed for udbytter i det danske system. Skattestyrelsen fandt derfor, at B ikke befinder sig i en objektivt sammenlignelig situation med et dansk moderselskab, og at forskelsbehandlingen er begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i det danske skattesystem, jf. SKM2020.445.SR.

Renter og 3/4-reglen

Spørger argumenterede for, at den begrænsede skattepligt af renter skulle frafaldes i medfør af Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt., da den indirekte beskatning af renterne i Tyskland udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning. Spørger fremlagde følgende beregning:

Skattestyrelsen kunne ikke tiltræde dette, da bestemmelsen kræver, at det er selve indkomsten i form af en rente, der skal undergives en beskatning hos den rette indkomstmodtager (B) på retserhvervelsestidspunktet. Da renterne ikke beskattes hos B i Luxembourg, er betingelserne ikke opfyldt. Den tyske beskatning sker først på et senere tidspunkt hos investorerne.

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse for begge spørgsmål.