Ingen skattepligt ved ZCLN tilbagebetaling

En luxembourgsk enhed, B S.à.r.l., der er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg og underlagt almindelig selskabsbeskatning, ejede xx,x% af aktierne i det danske holdingselskab C ApS. B S.à.r.l. ydede et rentefrit zero-coupon loan note (ZCLN) til C ApS, som blev finansieret via et rentebærende lån fra A L.P., et limited partnership i A-land, der 100% ejede aktierne i B S.à.r.l. I forbindelse med salget af C ApS blev ZCLN indfriet med en kursgevinst for B S.à.r.l. Provenuet fra indfrielsen blev umiddelbart efter modtagelsen anvendt til at indfri en del af B S.à.r.l.'s gæld til A L.P. og videreført til de bagvedliggende investorer.

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at tilbagebetaling af ZCLN fra C ApS til B S.à.r.l. ikke medfører begrænset skattepligt til Danmark for B S.à.r.l. i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, for den del af kursgevinsten, der kort tid efter er viderebetalt til de bagvedliggende investorer.

Spørgers opfattelse

Spørger anfører, at den modtagne indkomst på DKK xxx.xxx.xxx,xx fra ZCLN er en kursgevinst, da lånet var rentefrit og indfrielsesbeløbet var højere end det udbetalte beløb. Kursgevinsten er som udgangspunkt omfattet af begrænset skattepligt i Danmark i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra h, da der er tale om kontrolleret gæld, og gælden skulle indfries til en forud fastsat overkurs. Spørger argumenterer dog for, at B S.à.r.l. ikke kan anses for den retmæssige ejer af kursgevinsten, da provenuet umiddelbart blev videreført til de bagvedliggende investorer. Dette understøttes af EU-Domstolens praksis om "retmæssig ejer", som definerer det som en enhed, der økonomisk set reelt modtager indkomsten og frit kan råde over den. Da B S.à.r.l. fungerede som en gennemstrømningsenhed, bør de bagvedliggende investorer anses for de retmæssige ejere.

De mellemliggende limited partnerships (A L.P. og andre i B-land og C-land) er skattemæssigt transparente efter dansk skatteret, da de i høj grad er sammenlignelige med danske kommanditselskaber. Derfor kan disse enheder heller ikke anses for retmæssige ejere.

Vurderingen af begrænset skattepligt for B S.à.r.l. afhænger derfor af, om de bagvedliggende investorer ville have været berettiget til frafald eller nedsættelse af kildeskat efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO) eller intern dansk ret, hvis de havde modtaget kursgevinsten direkte fra C ApS. Spørger gennemgår forskellige investorgrupper:

• Investorgruppe 1 (Tyske selskaber): Ville ikke være begrænset skattepligtige i Danmark ifølge den dansk-tyske DBO, artikel 11, som omfatter kursgevinster.
• Investorgruppe 4 (Amerikanske pensionsordninger): Delstatslige pensionsordninger er ikke omfattet af begrænset skattepligt i Danmark, da de ikke er sammenlignelige med danske selskaber. Selvstændige pensionsfonde er omfattet af den dansk-amerikanske DBO, artikel 11, som frafalder dansk beskatning af kursgevinster.
• Investorgruppe 10 (Canadisk selskab): Omfattet af den dansk-canadiske DBO, artikel 11, som begrænser dansk beskatning til 10% og omfatter kursgevinster.
• Investorgruppe 12, 21, 24, 27 (Fysiske personer): Fysiske personer er ikke begrænset skattepligtige af kursgevinster på fordringer efter intern dansk ret.
• Investorgruppe 13, 25 (Britiske børsnoterede selskaber): Omfattet af den dansk-britiske DBO, artikel 11, som frafalder dansk beskatning af kursgevinster.
• Investorgruppe 14 (Britisk statslig pensionskasse): Ikke omfattet af begrænset skattepligt i Danmark, da de ikke er sammenlignelige med danske selskaber.
• Investorgruppe 17 (Amerikanske pensionsordninger): Samme vurdering som investorgruppe 4.
• Investorgruppe 18 (Amerikanske livsforsikringsselskaber): Berettiget til DBO-fordele under den dansk-amerikanske DBO, artikel 22, stk. 2, litra c), (iii), og artikel 11 frafalder dansk beskatning af kursgevinster.
• Investorgruppe 20 (Finske forsikringsselskaber): Omfattet af den nordiske DBO, artikel 11, som frafalder dansk beskatning af kursgevinster.

Spørger konkluderer, at da ingen af de nævnte investorer ville have været begrænset skattepligtige af kursgevinsten ved direkte modtagelse, opnås der ingen skattefordel ved den mellemliggende struktur. Derfor finder omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke anvendelse, da betingelserne for anvendelse er kumulative, og den første betingelse (skattefordel) ikke er opfyldt.

Skattestyrelsens begrundelse

Skattestyrelsen er enig i, at B S.à.r.l. som udgangspunkt er begrænset skattepligtig af kursgevinsten i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra h, jf. litra d, og at der som udgangspunkt skal indeholdes 22% kildeskat i henhold til kildeskattelovens § 65 D, stk. 3.

Skattestyrelsen lægger til grund, at B S.à.r.l. ikke er den retmæssige ejer af kursgevinsten, da provenuet umiddelbart blev videreført til de bagvedliggende investorer. Dette er i overensstemmelse med praksis for "gennemstrømningsselskaber", hvor et mellemliggende selskab ikke har beføjelse til at råde frit over de modtagne midler.

Skattestyrelsen er ligeledes enig i, at de mellemliggende limited partnerships er skattemæssigt transparente i alle relevante lande, herunder investorernes hjemlande. Derfor skal det vurderes, om de bagvedliggende investorer, som de ultimative modtagere og retmæssige ejere, ville have været berettiget til frafald eller nedsættelse af beskatningen af kursgevinsten i henhold til en DBO mellem Danmark og deres hjemland, hvis betalingen var sket direkte til dem.

Med henvisning til Højesterets dom i SKM2023.251.HR (om udbytte) og Østre Landsrets dom i SKM2023.404.ØLR, hvor bevisbyrden for transparenthed og retmæssig ejer påhviler selskabet, finder Skattestyrelsen, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at de anførte bagvedliggende investorer kan anses som ultimative modtagere og retmæssige ejere. Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tillægger den primære beskatningsret for renter/kursgevinster til modtagerens hjemland, hvor Danmark skal frafalde eller nedsætte beskatningen i henhold til artikel 11 i de relevante DBO'er.

Skattestyrelsen er endvidere enig i, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse. Da der ikke opnås en skattefordel ved, at de bagvedliggende investorer anses som retmæssige ejere i stedet for B S.à.r.l., er betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 3 ikke opfyldt.

Skatterådets afgørelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.