Intet fast driftssted ved brug af datacenter

Skatterådet bekræftede, at et udenlandsk selskab (H1), der køber datacentertjenester fra et nyetableret dansk selskab (H3), ikke får fast driftssted i Danmark. H1 er et selskab etableret i DBO-land 1, der leverer distributionsrettigheder for H0-koncernens produkter og tjenester i Y-regionen. H3 vil eje og drive servere og udstyr i Danmark til hosting af H0-koncernens softwareløsninger, mens forsknings- og udviklingsaktiviteter samt ejerskab af immaterielle aktiver forbliver hos H1. H3 vil levere komplette løsninger til webstedshosting og relaterede tjenester, men kunderne vil ikke administrere infrastrukturen. H3's medarbejdere vil udelukkende varetage den daglige drift og sikkerhed af datacentret, herunder montering, inspektion og fejlfinding på hardware, men vil ikke have kundevendt rolle eller involvering i selve tjenesterne. Softwareadministration, fejlfinding og opgraderinger vil blive håndteret eksternt og centralt fra H0-koncernen uden for Danmark.

Fast driftssted vurdering

Spørgsmålet om fast driftssted vurderes i henhold til Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a og artikel 5 i OECD's Modeloverenskomst. Det blev bemærket, at den multilaterale konvention (MLI) ikke finder anvendelse i denne sag, da DBO-land 1 har taget forbehold for MLI'ens bestemmelser vedrørende fast driftssted. Vurderingen baseres derfor på DBO'en og de 2017-kommentarer til OECD's modeloverenskomst, som ikke vedrører materielle ændringer af artikel 5 i forhold til 2014-kommentarerne.

Fast forretningssted

For at etablere et fast driftssted skal der være et fast forretningssted, hvorfra virksomheden udøves. H1 vil hverken eje, lease eller operere den fysiske hardware i datacentret, som ejes og drives af H3. H1 betaler et servicegebyr til H3 for datacenterydelserne. Selvom H1 har ansvar for den overordnede funktion og overvågning af tjenesterne, herunder fjerninstallation af opgraderinger og sikkerhedsrettelser, har H1 som udgangspunkt ikke fysisk adgang til datacentret. Dette er i overensstemmelse med tidligere afgørelser, hvor Skatterådet har fundet, at en hostingaftale uden ejerskab, leasing eller drift af den fysiske hardware og uden fysisk adgang ikke medfører fast driftssted, jf. SKM2020.390.SR, SKM2016.188.SR og SKM2015.369.SR. Skattestyrelsen konkluderede, at den fysiske hardware i datacentret ikke udgør et fast forretningssted for H1.

Udøvelse af virksomhed

Det blev vurderet, om H3's aktiviteter kunne anses for at udøve H1's virksomhed i Danmark. H3's medarbejdere har alene ansvaret for den daglige drift og sikkerhed af datacentret og vedligeholder den fysiske hardware, ikke H1's software. H1 udøver ikke kontrol over H3's medarbejdere, og H3 handler ikke på vegne af H1 som en agent. Den automatiserede drift af udstyret alene skaber ikke et fast driftssted, medmindre der er et fast forretningssted til rådighed for H1. Skattestyrelsen fandt, at H3 ikke udfører sine aktiviteter for H1's økonomiske regning og risiko på en måde, der skaber et fast driftssted, og skelnede sagen fra SKM2019.334.VLR, hvor der var enighed om et fast forretningssted og økonomisk risiko.

Konklusion

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling om, at H1's brug af datacentertjenester i Danmark ikke medfører et fast driftssted for H1 i henhold til selskabsskatteloven.