Erstatning for tilbudsomkostninger efter konstateret overtrædelse af udbudsreglerne

Parternes argumenter

• Klager (CG Jensen A/S) argumenterede for, at regionens overtrædelse var ansvarspådragende. Der var årsagsforbindelse, idet klageren ikke ville have afgivet tilbud og afholdt omkostningerne, hvis de havde vidst, at regionen ville evaluere i strid med de oplyste kriterier.
• Indklagede (Region Midtjylland) bestred, at der var ansvarsgrundlag, da overtrædelsen var ubetydelig og ikke påvirkede udbuddets resultat. Regionen anførte desuden, at der ikke var årsagsforbindelse, og at klagerens tabsopgørelse var udokumenteret, særligt vedrørende de interne lønomkostninger.

Klagenævnet for Udbud fastslog, at Region Midtjylland havde handlet ansvarspådragende ved at overtræde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2.

Årsagsforbindelse og ansvarsgrundlag

Klagenævnet fandt, at kravet om årsagsforbindelse var opfyldt. Det blev lagt til grund, at en tilbudsgiver afgiver sit tilbud i forventning om, at ordregiver overholder udbudsbetingelserne. Da regionen ikke kunne godtgøre, at klageren alligevel ville have afgivet tilbud med kendskab til den ukorrekte evalueringsmetode, var der en direkte sammenhæng mellem fejlen og klagerens afholdte omkostninger. Det forhold, at fejlen ikke nødvendigvis ændrede udbuddets endelige resultat, var i denne sammenhæng uden betydning for ansvarsgrundlaget.

Vurdering af tabets størrelse

Nævnet fandt klagerens opgørelse af tabet for mangelfuldt dokumenteret. Særligt blev der peget på, at de interne lønomkostninger var baseret på udokumenterede timepriser, og at det ikke var godtgjort, at medarbejderne alternativt kunne have udført fakturerbart arbejde. På grund af den manglende dokumentation fandt klagenævnet det ikke godtgjort, at klagerens tab oversteg det allerede udbetalte tilbudsvederlag på 75.000 kr. med mere end et skønsmæssigt fastsat beløb.

Region Midtjylland blev derfor pålagt at betale 30.000 kr. til CG Jensen A/S med procesrente. Afgørelsen om opsættende virkning ved indbringelse for domstolene fulgte af Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 8, stk. 1.

Baggrund og Produktudvikling

Både NOLI-stativet (oprindeligt Veksø, nu HITSA) og Inventarrums ældre design (City-stativet) blev udviklet omkring 2008 for at løse et specifikt teknisk problem i et udbud fra Københavns Kommune: at skabe plads til Reelight cykellygter ved at trykke cykelstativets bøjle indad.

HITSA gjorde gældende, at NOLI-stativet besad et designmæssigt særpræg, idet designet (med sin skarpe, dybe bue, inspireret af Pacman) var et kunstnerisk valg og ikke udelukkende teknisk betinget, hvilket blev underbygget af, at Inventarrums City-stativ fra samme periode havde en anderledes, blødere bue (bønneform).

Krænkelsespåstande og Erstatningskrav

HITSA hævdede, at IC 10 City-stativet (fra 2021) var en slavisk efterligning af NOLI og var fremstillet i ond tro. De krævede forbud mod salg, samt 1.500.000 kr. i rimeligt vederlag og erstatning i medfør af Markedsføringsloven § 24, stk. 2 og § 24, stk. 3.

Inventarrum påstod frifindelse, idet:

• NOLI-stativet manglede beskyttelse, da udseendet var udelukkende teknisk betinget og manglede særpræg.
• IC 10 City-stativet alene var skabt for at efterleve Københavns Kommunes stringente kravsspecifikationer i 2021-udbuddet, som reelt beskrev NOLI-stativet.
• HITSA havde udvist retsfortabende passivitet, da de ikke havde påtalt det ældre City-stativ (forgængeren) siden 2008/2015.
• Erstatningskravet måtte afvises, da HITSA's tilbud i udbuddet i 2021 var ukonditionsmæssigt, hvilket brød kausaliteten mellem krænkelsen og det påståede afsætningstab.

Faktiske Forhold ved Besigtigelse

Retten foretog besigtigelse af NOLI- og IC 10 City-stativerne på Østerport Station. Besigtigelsen bekræftede, at de to stativer, på trods af mindre forskelle i dimensioner og udformning af ryggen, fremstod i al væsentlighed identiske.