Landsskatteretten: Ikke indeholdelsespligt af udbytteskat ved udbytte til Luxembourgsk moderselskab - Begrebet retmæssig ejer ("beneficial owner")

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten ændrede SKATs afgørelse, idet S A/S ikke blev anset for indeholdelsespligtig af skat af det pågældende udbytte. Afgørelsen blev truffet efter stemmeflertal.

Flertallets begrundelse

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærkede, at ifølge Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg af 17. november 1980 artikel 10, stk. 2, kan udbytte beskattes i kildestaten, men skatten må ikke overstige 5 % af bruttobeløbet, hvis modtageren er udbyttets retmæssige ejer og ejer mindst 25 % af kapitalen. Bestemmelsen svarer til OECDs modeloverenskomst artikel 10.

Kommentarerne til OECDs modeloverenskomst artikel 10, punkt 12 angiver, at udtrykket "retmæssig ejer" skal ses i lyset af overenskomstens formål, herunder at forhindre skatteunddragelse. Agenter, mellemmænd og "gennemstrømningsselskaber" anses ikke for retmæssige ejere, dog med en betingelse om, at selskabet har meget snævre beføjelser, der gør det til en "nullitet" eller administrator. Det forhold, at en udbyttemodtager har snævre beføjelser, kan ikke i sig selv medføre, at det ikke er retmæssig ejer.

Flertallet lagde til grund, at H1 S.a.r.l. oppebar udbyttet. Da H1 S.a.r.l. ikke viderekanaliserede udbyttet til sit moderselskab eller dets aktionærer, men i stedet anvendte det til udlån til S A/S, kunne H1 S.a.r.l. ikke anses for et "gennemstrømningsselskab". Under disse omstændigheder blev H1 S.a.r.l. anset for retmæssig ejer af udbyttet. Som følge heraf gjaldt begrænsningen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvorefter Danmark som kildeland alene kunne beskatte 5 % af udbyttet. Da beskatningen af udbyttet herefter skulle nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, fulgte det af Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke var omfattet af den begrænsede skattepligt.

Endvidere bemærkede flertallet, at ifølge Direktiv 90/435/EØF artikel 5 fritages udbytte for kildeskat. Direktivets artikel 1, stk. 2 tillader anvendelse af nationale bestemmelser til hindring af svig og misbrug. I dansk ret findes ikke lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel følger af retspraksis. Da H1 S.a.r.l. blev anset for rette indkomstmodtager af udbyttet, og da der ud fra realitetsbetragtninger ikke kunne ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, fandtes der ikke hjemmel i dansk ret til at nægte selskaberne direktivets fordele. Der blev henvist til Højesterets domme SKM2003.482.HR og SKM2006.749.HR samt EF-Domstolens dom i sag C-321/05 (Hans Markus Kofoed) og Skatteministeriets kommentar SKM2007.843.DEP. Som følge heraf skulle udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritages for kildeskat. Disse retsmedlemmer fandt, at S A/S herefter ikke havde været pligtigt til at indeholde udbytteskat af udbyttet, jf. Kildeskatteloven § 65, stk. 5.

Mindretallets begrundelse

Et retsmedlem bemærkede, at kommentarerne til modelkonventionen måtte forstås således, at det afgørende er den formelle modtagers manglende beføjelse til selv at råde over udbyttet, ikke om beløbene umiddelbart er videreført. H1 S.a.r.l. blev ikke anset for beneficial owner, da selskabet ikke havde nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene. Da H1 S.a.r.l. alene var indskudt som et mellemliggende holdingselskab, der reelt ikke havde beføjelser til at disponere på anden måde over disse beløb end den bagvedliggende ejerstruktur på forhånd havde besluttet, ansås den dansk/luxembourgske DBO ikke at afskære Danmark fra at gennemføre en kildelandsbeskatning af udbyttebeløbene.

For så vidt angår direktivet, ansås det ikke at være en betingelse for at undlade lempelse i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet, at der nationalt var gennemført en konkret hjemmel til at håndhæve direktivets artikel 1, stk. 2. Idet det måtte lægges til grund, at der var tale om et arrangement, hvis hovedformål var at undgå skattebetaling, og konstruktionen ikke tjente noget kommercielt formål, ansås konstruktionen at kunne tilsidesættes efter EU-rettens generelle grundsætninger om, at EU-retten ikke kan påberåbes med henblik på at gennemføre svig eller misbrug. Dette retsmedlem fandt herefter, at S A/S skulle have indeholdt udbytteskat af udbyttet, jf. Kildeskatteloven § 65, stk. 5.

SKATs argumentation

SKAT argumenterede for, at det luxembourgske selskab ikke var den "retmæssige ejer" (beneficial owner) af udbyttet, men blot en "gennemstrømningsenhed" (conduit company) for de ultimative ejere i Panama. SKAT henviste til OECD's Modelkonvention og dens kommentarer, der understreger, at "retmæssig ejer"-begrebet skal forhindre skatteunddragelse. SKAT mente, at det luxembourgske selskab ikke havde selvstændig råderet over udbyttet, og at konstruktionen manglede kommercielt formål, idet den primært tilsigtede at undgå dansk kildeskat. SKAT anførte desuden, at Moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) ikke forhindrede beskatning, da direktivets artikel 1, stk. 2, tillader nationale bestemmelser mod svig og misbrug. Endelig mente SKAT, at det danske selskab havde udvist forsømmelighed, jf. Kildeskatteloven § 69, da det burde have været bekendt med problematikken omkring gennemstrømningsselskaber baseret på tidligere udtalelser fra Skatteministeren.

Selskabets argumentation

Selskabet bestred SKATs afgørelse og anførte, at begrebet "retmæssig ejer" ikke er defineret i dansk skattelovgivning og derfor ikke kunne anvendes som hjemmel til at nægte skattefrihed. Selskabet hævdede, at det luxembourgske selskab var den "rette indkomstmodtager" af udbyttet, og at disse begreber ikke kunne adskilles. Hvis betalingen ikke var udbytte, skulle den kvalificeres som et tilskud, som heller ikke ville være kildeskattepligtigt. Selskabet afviste også, at der var udvist forsømmelighed, da der ikke var en klar og entydig forpligtelse til at indeholde skat på udbytte til EU-moderselskaber i 2007, og SKATs passivitet indikerede, at der ikke var en sådan pligt på daværende tidspunkt.