Etableringsfrihed og betinget tabsoverførsel fra fast driftssted af udenlandsk datterselskab i dansk koncernbeskatning

Sagen vedrører en præjudiciel anmodning fra Østre Landsret om fortolkningen af etableringsfriheden (artikel 49 TEUF) i forbindelse med danske selskabsskatteregler for koncernbeskatning. NN A/S, et dansk moderselskab, ønskede at fradrage underskud, som var opstået i en dansk filial (fast driftssted) tilhørende dets svenske datterselskab, i koncernens samlede skattepligtige indkomst i Danmark.

Skatteministeriet afslog fradraget med henvisning til selskabsskattelovens § 31, stk. 2, andet punktum, der havde til formål at forhindre dobbelt fradrag af underskud i grænseoverskridende situationer. Ifølge denne bestemmelse kan underskud fra et dansk fast driftssted af et udenlandsk selskab kun modregnes i den danske koncernindkomst, hvis reglerne i datterselskabets hjemstat (Sverige) ikke giver mulighed for at fradrage underskuddet der.

NN A/S argumenterede for, at selvom den svenske lovgivning teknisk set ikke udelukkede fradraget, betød den konkrete skattemæssige behandling af en virksomhedsomstrukturering i Sverige (som skattefri) i praksis, at underskuddet var umuligt at fradrage i Sverige. Tvisten centrerede sig således om, hvorvidt den danske betingelse var proportional, når den førte til, at underskuddet ingen steder kunne fradrages – en situation, der adskiller sig fra rent nationale danske koncerner.

Konflikten mellem national og grænseoverskridende situation

• Sagen omhandler den danske sambeskatningsordning, som principielt omfatter danske faste driftssteder af udenlandske selskaber i koncernen.
• Den nationale regel begrænser muligheden for modregning, hvis datterselskabets hjemstat giver mulighed for at fradrage underskuddet i datterselskabets indkomst, hvilket udgør en forskelsbehandling til ugunst for etableringsfriheden (artikel 49 TEUF).
• Domstolen skulle vurdere, om denne restriktion kunne retfærdiggøres og om den var proportional, navnlig i lyset af dobbeltbeskatningsoverenskomster (i dette tilfælde den nordiske overenskomst, der anvender creditmetoden i Sverige).

Domstolens afgørelse om proportionalitet

Domstolen fastslog, at artikel 49 TEUF principielt ikke er til hinder for en national lovgivning som den danske, der har til formål at forhindre dobbelt fradrag af underskud ved at gøre fradraget betinget af, at underskuddet ikke kan medregnes i hjemstatens (Sveriges) skatteberegning. Dette hensyn anses for at være et tvingende alment hensyn.

Domstolen understregede dog, at selvom hensynet til at undgå dobbelt fradrag er legitimt, skal den anvendte nationale foranstaltning overholde proportionalitetsprincippet:

• Generel berettigelse: Den danske regel er berettiget, når den kombineres med en dobbeltbeskatningsoverenskomst (som den nordiske overenskomst), der sikrer, at overskuddet ikke beskattes to gange. I et sådant tilfælde ville fradragsmuligheden i begge stater medføre en uretmæssig fordel for den grænseoverskridende koncern frem for den rent nationale.