Afvisning af klage over forhandling på grund af misbrug af klageadgang i udbudssag

Sagen omhandler et begrænset udbud fra Kulturministeriet vedrørende bygherrerådgivning til opførelse af et nyt rigsarkiv. Udbuddet blev gennemført i henhold til Tjenesteydelsesdirektivet (direktiv 92/50). Foreningen af Rådgivende Ingeniører (F.R.I.) klagede over, at Kulturministeriet havde forhandlet med den vindende tilbudsgiver, Steensen & Varming A/S, i strid med udbudsreglerne.

Udbuddets betingelser og F.R.I.'s standardforbehold

Kulturministeriet havde i udbudsmaterialet specificeret, at kontrakten var ufravigelig, og at der ikke kunne tages forbehold. Ministeriet havde bevidst udeladt punkt 3 i F.R.I.'s standardforbehold, som begrænser rådgiverens ydelser til det, der udtrykkeligt er angivet i udbudsmaterialet. F.R.I. havde forud for tilbudsfristen indskærpet over for sine medlemmer, de fem prækvalificerede virksomheder, at de var forpligtede til at vedlægge F.R.I.'s standardforbehold i deres tilbud.

Tilbudsafgivelse og efterfølgende forhandling

Alle fem tilbudsgivere vedlagde F.R.I.'s standardforbehold i den kuvert, der indeholdt oplysninger om deres identitet. Denne kuvert blev først åbnet, efter at bedømmelseskomitéen anonymt havde udvalgt Steensen & Varmings tilbud som det økonomisk mest fordelagtige. Efter at have konstateret forbeholdet i alle tilbud afholdt Kulturministeriet et møde med Steensen & Varming. På mødet bekræftede Steensen & Varming, at forbeholdet var uden betydning for deres tilbud og kunne ses bort fra, hvorefter kontrakten blev indgået.

Klagerens påstand

F.R.I. påstod, at Kulturministeriet havde handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 11 ved at forhandle et grundlæggende forbehold væk. F.R.I. mente, at ministeriet enten skulle have annulleret udbuddet eller have anvendt proceduren for udbud med forhandling, da alle tilbud var ukonditionsmæssige.

Klagenævnet for Udbud fandt, at Kulturministeriets møde med Steensen & Varming, hvor standardforbeholdene blev frafaldet, principielt udgjorde en overtrædelse af EU's forhandlingsforbud, da forbeholdene angik grundlæggende elementer i tilbuddet.

Klagenævnets vurdering af misbrug

Klagenævnet lagde dog afgørende vægt på de helt særegne omstændigheder i sagen. Nævnet vurderede, at F.R.I.'s klage ikke havde til formål at sikre overholdelsen af EU's udbudsregler, men derimod var et forsøg på at gennemtvinge anvendelsen af foreningens egne standardforbehold i offentlige kontrakter. Denne fremgangsmåde blev anset for at modarbejde det grundlæggende hensyn bag udbudsdirektiverne, nemlig at sikre fri og lige konkurrence.

F.R.I.'s ønske om, at ordregiver skulle have anvendt proceduren for udbud efter forhandling i henhold til , blev ligeledes afvist. Nævnet fandt, at dette ville gøre en undtagelsesregel til en almindelig udbudsform for F.R.I.'s medlemmer, hvilket er i strid med direktivets principper.