Energiklagenævnets afgørelse om individuelt effektiviseringskrav for Thy-Mors Energi Elnet A/S

Klager gjorde principalt gældende, at afgørelsen skulle ophæves og hjemvises på grund af mangler ved benchmarkingmodellen. Subsidiært blev det anført, at afgørelsen skulle ophæves, da den var truffet for sent, og Energistyrelsens dispensation manglede hjemmel.

Klager fremførte navnlig følgende punkter:

• Urealistiske og kontraintuitive effektiviseringspotentialer: Det samlede potentiale på ca. 883 mio. kr. (16% af totalomkostninger, 49% af driftsomkostninger) blev anset for urealistisk. Det blev også fundet kontraintuitivt, at netvirksomheder med mange kunder generelt fremstod som mest ineffektive. Klager henviste til grundlæggende krav til benchmarkingmodellen i Elforsyningsloven og Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder, herunder krav om fagligt anerkendte metoder, neutralitet mellem omkostninger, beskrivelse af omkostninger, hensyn til rammevilkår og robusthed.
• Manglende homogenitet: Netvirksomhederne er ikke homogene, og modellen tager ikke tilstrækkeligt højde for forskelle i spændingsniveauer, aktiviteter og lovgivningsmæssige rammer. Dette understøttes af vurderinger fra lektorer ved Københavns Universitet.
• Ikke-repræsentativ front: Den "effektive front" i DEA-modellen består udelukkende af netvirksomheder med relativt få kunder og uden eget overliggende 50/60kV net, hvilket indikerer metodefejl.
• Antagelse om konstant skalaafkast: Statistiske test af DEA-modellen afviste Forsyningstilsynets antagelse om konstant skalaafkast, hvilket indikerer, at modellen ikke korrekt sammenligner netvirksomhederne.
• SFA-modellen: Test viste, at den statiske "støj" var tæt på 0, hvilket blev anset for usandsynligt.
• Særlige omkostninger (Smart Grid): Omkostninger til Smart Grid bør undtages benchmarking, da de ikke er sammenlignelige.
• Væsentlighedskriterie: Klager bestred Forsyningstilsynets hjemmel til at fastsætte et væsentlighedskrav for undtagelse af særlige omkostninger. Hvis hjemmel fandtes, burde kriteriet være lavere og både relativt og absolut.
• Metode for fradrag af særlige omkostninger: Fremgangsmåden, hvor særlige omkostninger fradrages før dannelse af den effektive front, skaber usikkerhed.
• Fristoverskridelse: Afgørelsen blev truffet efter fristen i Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder. Klager anførte, at bekendtgørelsen ikke giver hjemmel til at træffe afgørelse senere end i 2018 for 2019, eller til at dispensere fra fristen. Energistyrelsens dispensation af 25. januar 2019 blev anset for ugyldig, da den var uforenelig med Elforsyningsloven § 69 og forarbejderne hertil, og stred mod proportionalitetsprincippet og forvaltningsretlige principper om partshøring og kundgørelse.

Forsyningstilsynets bemærkninger

Forsyningstilsynet fastholdt, at afgørelsen af 8. april 2019 skulle stadfæstes, idet benchmarkingmetoden var lovlig og gyldig, baseret på anerkendte metoder og robust. De anførte, at metoden var udviklet i en transparent proces med inddragelse af branchen og eksperter.

Forsyningstilsynet argumenterede for, at:

• Effektiviseringspotentialer: De beregnede potentialer var ikke urealistisk høje og var på niveau med tidligere fundne potentialer.
• Homogenitet: Benchmarkingekspertgruppen havde vurderet netvirksomhederne som tilstrækkeligt sammenlignelige. Forsyningstilsynet havde desuden indlagt en "frontrestriktion" som yderligere forsigtighedshensyn.
• Konstant skalaafkast: Benchmarkingekspertgruppen anbefalede anvendelse af konstant skalaafkast i DEA-modellen for at undgå at hindre konsolidering, selvom data ikke nødvendigvis understøttede antagelsen. En ekstern professor bekræftede Forsyningstilsynets test.
• SFA-modellen: En test for konstant skalaafkast i SFA-modellen kan ikke overføres til DEA-modellen.
• Særlige omkostninger: Forsyningstilsynet har et bredt skøn til at undtage yderligere omkostninger i henhold til Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 10, stk. 3, nr. 4. Et væsentlighedskriterie på 1% af totalomkostningerne blev anset for sagligt og hensigtsmæssigt. Omkostninger til Smart Grid lå under denne grænse.
• Metode for fradrag: Den anvendte fremgangsmåde, hvor særlige omkostninger fradrages før dannelse af den effektive front, er den mest retvisende.
• Fristoverskridelse: Energistyrelsen har kompetence til at dispensere fra frister i bekendtgørelsen, hvilket skete den 28. januar 2019. Selv hvis fristen var overskredet, ville det ikke medføre ugyldighed, da fristreglen i Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 52, stk. 4 er en ordensforskrift, og en formel mangel normalt ikke fører til ugyldighed.

Energiklagenævnet behandlede klagen og vurderede både benchmarkingmetoden og spørgsmålet om fristoverskridelse.

Vurdering af benchmarkingmetoden

Nævnet henviste til Elforsyningsloven § 69, stk. 1 og Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 10, stk. 1 og stk. 2, som fastsætter grundlæggende krav til benchmarkingmetoden. Nævnet fandt, at Forsyningstilsynet ikke har et bredt skøn, men er forpligtet til at sikre, at metoden overholder bekendtgørelsens krav.

Efter en samlet vurdering fandt Energiklagenævnet dog ikke grundlag for at tilsidesætte Forsyningstilsynets benchmarkingmodel. Nævnet lagde vægt på, at modellen, baseret på Benchmarkingekspertgruppens anbefalinger, var lovlig og saglig, og at klagers synspunkter tidligere var blevet behandlet af ekspertgruppen uden at føre til ændringer.

Vedrørende særlige omkostninger, jf. Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 10, stk. 3, fandt nævnet, at Forsyningstilsynet ikke er forpligtet til at undtage yderligere omkostninger ud over dem nævnt i § 10, stk. 3, nr. 1-3. Forsyningstilsynet kan derfor opstille kriterier for administration af opsamlingsbestemmelsen i § 10, stk. 3, nr. 4. Nævnet fandt, at de to væsentlighedskriterier (kun i særlige tilfælde og af en vis størrelse) var sagligt begrundede og hensigtsmæssige.

Vurdering af fristoverskridelse

Energiklagenævnet bemærkede, at Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 12, stk. 4 fastsætter, at afgørelser om individuelle effektiviseringskrav skal træffes i året forud for reguleringsperioden. Nævnet fandt, at bekendtgørelsen hverken giver hjemmel til at træffe afgørelse senere end i 2018 for 2019, eller til at dispensere fra tidsfristen. Derimod giver Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 12, stk. 2 og 3 hjemmel til at fastsætte skønsmæssige effektiviseringskrav, hvis benchmarkingmodellen ikke er robust.

Energiklagenævnet konkluderede, at Energistyrelsens dispensation af 28. januar 2019 var ugyldig. Som følge heraf var Forsyningstilsynets afgørelse af 8. april 2019 truffet efter udløbet af fristen i Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 52, stk. 4, jf. § 12, stk. 2 og 3.

Energiklagenævnets afgørelse

På baggrund af fristoverskridelsen ophævede Energiklagenævnet Forsyningstilsynets afgørelse af 8. april 2019 i sin helhed. Afgørelsen blev truffet i henhold til Elforsyningsloven § 89, stk. 1 og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed. Søgsmål skal anlægges inden 6 måneder, jf. Elforsyningsloven § 89, stk. 7.

Forsyningstilsynets afgørelse

Forsyningstilsynet anvendte en ny totaløkonomisk benchmarkingmetode, der benytter anerkendte modeller (DEA og SFA) og tager forsigtighedshensyn, herunder et loft over effektiviseringspotentialet og en reduktion på 10% af alle krav. Klagerens effektiviseringspotentiale blev beregnet til 8,1%, men fastsat til 1,8% grundet loftet. Visse omkostninger kan undtages benchmarking i henhold til Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 10, stk. 3, nr. 1-3.

Klagerens anbringender

Flow El-net A/S (Dansk Energi) gjorde principalt gældende, at afgørelsen skulle ophæves og hjemvises på grund af mangler ved benchmarkingmodellen. Subsidiært blev det anført, at afgørelsen var truffet for sent, og at Energistyrelsens dispensation manglede hjemmel.

Klagerens hovedargumenter mod benchmarkingmodellen var:

• Urealistiske og kontraintuitive effektiviseringspotentialer: Det samlede potentiale på ca. 883 mio. kr. (16% af totalomkostninger) blev anset for urealistisk, og det blev fundet kontraintuitivt, at netvirksomheder med mange kunder fremstod mest ineffektive.
• Manglende homogenitet: Netvirksomhederne er ikke homogene, og modellen tager ikke tilstrækkeligt højde for forskelle i spændingsniveauer, aktiviteter og lovgivningsmæssige rammer, hvilket strider mod Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 10, stk. 2. Dette blev understøttet af eksterne eksperter.
• Ikke-repræsentativ front: Den effektive front i DEA-modellen bestod primært af små netvirksomheder med få kunder og uden eget overliggende 50/60kV net.
• Antagelse om konstant skalaafkast: Forsyningstilsynets test af denne antagelse i DEA-modellen blev kritiseret for at være i strid med god statistisk praksis.
• SFA-modellen: Modellen viste en statistisk støj tæt på 0, hvilket blev anset for usandsynligt.
• Særlige omkostninger: Omkostninger til Smart Grid burde undtages benchmarking. Klager bestred også Forsyningstilsynets anvendelse af et væsentlighedskriterie på 1% for særlige omkostninger, da det manglede hjemmel og var forskelsbehandlende.

Vedrørende fristoverskridelsen anførte klager, at afgørelsen for 2019 skulle være truffet i 2018, jf. Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 52, stk. 4 og Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 12, stk. 4. Bekendtgørelsen indeholder ikke hjemmel til dispensation, og Energistyrelsens dispensation af 28. januar 2019 blev anset for at være i strid med elforsyningsloven § 69 og forarbejderne hertil. Dispensationen havde tilbagevirkende kraft, var disproportional og blev meddelt uden partshøring.

Forsyningstilsynets bemærkninger

Forsyningstilsynet fastholdt, at benchmarkingmetoden var lovlig og gyldig, baseret på anerkendte metoder og robust. De anførte, at metoden var udviklet i en transparent proces med inddragelse af branchen og eksperter. De afviste, at effektiviseringspotentialerne var urealistiske, og at netvirksomhederne var tilstrækkeligt sammenlignelige til benchmarking. Vedrørende fristoverskridelsen gjorde Forsyningstilsynet gældende, at Energistyrelsen havde kompetence til at dispensere fra frister, og at en fristoverskridelse ikke automatisk medfører ugyldighed, da fristreglen i Bekendtgørelse om indtægtsrammer for netvirksomheder § 52, stk. 4 er en ordensforskrift, hvis tilsidesættelse normalt ikke fører til ugyldighed.