Sag om påstået misbrug af dominerende stilling og varemærkekrænkelse i markedet for online takeaway portaler

Sagen omhandlede, hvorvidt Just-Eat.dk ApS (herefter Just-Eat) havde misbrugt en dominerende stilling og indgået konkurrencebegrænsende aftaler på markedet for online takeaway-portaler for pizzeriaer i Danmark i perioden 2005-2008. Sagsøgerne, e-takeaway ApS og Pizza.dk, påstod desuden, at Just-Eat havde krænket deres rettigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven ved brug af betegnelser som "e takeaway" og "takeawayonline" samt i slogans og som Adwords.

Baggrund for tvisten

Just-Eat, stiftet i 2000, og e-takeaway, stiftet i 2002, var tidlige aktører på markedet for online madbestilling. Pizza.dk blev stiftet i 2008 som en reaktion på Just-Eats adfærd.

Just-Eat udsendte i 2002 et nyhedsbrev, der omtalte "E-TAKEAWAYS" som et useriøst koncept og en kopi. Just-Eat's samarbejdsaftaler indeholdt en konkurrenceklausul (punkt 8.1), der forbød restauranter at samarbejde med konkurrerende virksomheder i 12 måneder efter aftalens ophør, sanktioneret med en konventionalbod på 75.000 kr. (punkt 8.2).

Håndhævelse af konkurrenceklausul

Sagsøgerne fremlagde bevis for, at Just-Eat aktivt håndhævede denne klausul:

• I 2003 modtog e-takeaway 9 opsigelser fra pizzeriaer, der henviste til deres aftale med Just-Eat.
• I 2005 fremsendte Just-Eat 75 opsigelser til e-takeaway på vegne af restauranter.
• I 2008 underskrev 10 pizzeriaer fortrykte udtalelser efter trusler fra Just-Eat om lukning af deres Just-Eat-profiler, hvis de samarbejdede med e-takeaway eller Pizza.dk.

Konkurrencestyrelsens involvering

I 2008 anmeldte e-takeaway og Pizza.dk Just-Eat til Konkurrencestyrelsen for overtrædelse af konkurrenceloven. Konkurrencestyrelsen valgte ikke at foretage sig yderligere på grund af ressourcekrævende og komplekse undersøgelser af markedsafgrænsning. Just-Eat indvilligede dog i at ophæve konkurrenceklausulen og konventionalboden i deres samhandelsbetingelser.

Markedsafgrænsning og dominerende stilling

Sagsøgerne påstod, at det relevante marked var "Online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark", hvor Just-Eat havde en markedsandel på 95-98% i 2004-2005. Just-Eat bestred denne afgrænsning og mente, at markedet var bredere og omfattede alle online formidlingstjenester for takeaway-mad, herunder restauranternes egne tjenester og directory-tjenester.

Varemærke- og markedsføringskrænkelse

e-takeaway påstod, at Just-Eats brug af "takeaway", "take away", "takeawayonline" og "e-takeaway" var forveksleligt med e-takeaways navn og figurmærke, og udgjorde en snyltning. Just-Eat argumenterede, at disse betegnelser er generiske og beskrivende for den udbudte ydelse og derfor ikke beskyttede forretningskendetegn eller varemærker tilhørende e-takeaway.

Økonomiske opgørelser

Sagsøgerne fremlagde opgørelser over Just-Eats og e-takeaways samarbejdsaftaler, omsætning og resultat for perioden 2005-2008:

e-takeaway påstod et tab på 20.000.000 kr., og Pizza.dk påstod et tab på 1.800.000 kr., primært som følge af mistet omsætning og forgæves afholdte udgifter.

Sø- og Handelsretten frifandt Just-Eat.dk ApS for alle påstande.

Afgørelse vedrørende konkurrenceloven

Retten fandt, at en afgørende forudsætning for at vurdere overtrædelse af Konkurrenceloven § 6 og Konkurrenceloven § 11 var en korrekt afgrænsning af det relevante marked. Sagsøgernes fremlagte dokumentation, herunder en cand.merc.-rapport og en ensidig oversigt, blev ikke anset for tilstrækkelig til at danne grundlag for en markedsafgrænsning i henhold til Konkurrenceloven § 5a. Da retten ikke kunne afgrænse markedet, var det ikke muligt at vurdere, om Just-Eat havde overtrådt konkurrenceloven. Just-Eat blev derfor frifundet for påstandene om dominerende stilling og konkurrencebegrænsende aftaler.

Afgørelse vedrørende varemærke- og markedsføringsloven

Retten fastslog, at betegnelserne "takeaway" og "takeawayonline" er almindeligt brugte og beskrivende for den udbudte tjenesteydelse. e-takeaway havde ikke godtgjort, at disse betegnelser havde opnået særpræg gennem indarbejdelse som ordmærker. Selvom "e-takeaway" var registreret som figurmærke, betød dette ikke, at betegnelsen tillige var beskyttet som ordmærke, da "e-" blot indikerer elektronisk handel. Just-Eats brug af disse betegnelser blev derfor ikke anset for at krænke e-takeaways rettigheder efter Varemærkeloven § 4. Der forelå heller ikke særlige omstændigheder, der medførte en overtrædelse af Markedsføringsloven § 1, Markedsføringsloven § 5 eller Markedsføringsloven § 18. Just-Eat blev derfor frifundet for påstanden om varemærke- og markedsføringskrænkelse.

Afgørelse vedrørende erstatningskrav

Som en konsekvens af frifindelsen for de øvrige påstande blev Just-Eat også frifundet for de nedlagte betalingspåstande. Retten bemærkede, at de opgjorte tab var udokumenterede og ikke i overensstemmelse med almindelige principper for opgørelse af erstatningskrav, og at skadelidte har pligt til at begrænse sit tab.

Sagsomkostninger

e-takeaway ApS og Pizza.dk ApS blev pålagt in solidum at betale Just-Eat.dk ApS 600.000 kr. i sagsomkostninger inden 14 dage, forrentet efter Renteloven § 8a. I det indbyrdes forhold hæfter e-takeaway ApS for 540.000 kr. og Pizza.dk ApS for 60.000 kr.

Sagen er anket til Østre Landsret den 19. marts 2015 (B-665-15). Sagerne blev hævet af appellanterne den 5. maj 2017.