Anmodning om præjudiciel forelæggelse vedrørende misbrug af dominerende stilling (Elsam III)

Sagen omhandlede DONG Energy A/S' (tidligere Elsam) anmodning om, at Sø- og Handelsretten skulle forelægge præjudicielle spørgsmål for EF-domstolen vedrørende fortolkningen af EF-traktatens artikel 82 (nu artikel 102 TEUF) om misbrug af dominerende stilling i form af urimeligt høje priser på markedet for engrossalg af fysisk el i Vestdanmark.

Baggrund for Konkurrencerådets afgørelse

Konkurrencerådet havde tidligere afgjort, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende en prisstrategi på Nord Pool, der resulterede i urimelige salgspriser i perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006. Dette blev anset for at være i strid med Konkurrenceloven § 11, stk. 1 og § 11, stk. 3, nr. 1. Konkurrenceankenævnet stadfæstede denne del af afgørelsen den 3. marts 2008.

Konkurrencerådets afgørelse byggede på en række "misbrugstests" (A-G), hvoraf test A og B var centrale. Test A identificerede "kritiske timer", hvor Elsams priser oversteg en tilladt teststørrelse, der inkluderede gennemsnitlige omkostninger, tillæg for egenkapitalforrentning, prisvariationstillæg og CO2-tillæg. Test B sammenlignede priser i kritiske og ikke-kritiske timer for at vurdere, om priserne i de kritiske timer var urimelige.

DONG's anmodning og argumenter

DONG Energy A/S anmodede om forelæggelse af otte spørgsmål for EF-domstolen, da selskabet mente, at der var tvivl om fortolkningen af EF-traktatens artikel 82, især vedrørende udtrykket "påtvinge urimeligt høje priser". Spørgsmålene omhandlede blandt andet:

• Kumulative betingelser for misbrug ved urimeligt høje priser uden ekskluderende eller diskriminerende elementer.
• Betydningen af markedsbaseret forrentning og cykliske markeder for vurderingen af misbrug.
• Inddragelse af omkostningsmæssige og ikke-omkostningsmæssige forhold ved fastlæggelse af varens økonomiske værdi.
• Hensyn til årsregnskaber, alternative omkostninger og genanskaffelsesværdier.
• Krav til retssikkerhed og forudsigelighed ved fastsættelse af misbrug.

Konkurrencerådets og biintervenienternes modstand

Konkurrencerådet og biintervenienterne (Energi Danmark, Scanenergi og OK amba) modsatte sig forelæggelsen. De argumenterede for, at sagen kunne afgøres ud fra eksisterende retspraksis, herunder EF-domstolens dom i sagen United Brands (sag 27/76), som fastlægger kriterier for misbrug af dominerende stilling. De mente, at DONG's spørgsmål vedrørte den konkrete subsumption af sagen frem for den abstrakte fortolkning af artikel 82, hvilket er i strid med traktatens artikel 234.

Sø- og Handelsretten afviste DONG Energy A/S' anmodning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EF-domstolen.

Retten henviste til EF-domstolens dom i sagen United Brands (sag 27/76) af 14. februar 1978, som fastlægger de generelle kriterier for bedømmelsen af misbrug af dominerende stilling i henhold til EF-traktatens artikel 82. Disse kriterier er fastholdt i senere praksis og gælder uanset varens eller tjenesteydelsens karakter og afsætningsmåden.

Rettens vurdering af spørgsmålene

Retten fandt, at en bekræftende besvarelse af DONG's spørgsmål 1-5 ville indskrænke anvendelsesområdet for artikel 82, hvilket retten ikke fandt grundlag for at antage, at EF-domstolen ville gøre. Retten vurderede, at EF-domstolens svar ikke ville afklare reststillingen ud over, hvad der allerede følger af United Brands-dommen og øvrig retspraksis. Tvivlsspørgsmål, der ikke vedrører den almindelige forståelse af traktatens artikel 82, skal afgøres af den nationale ret.

• Spørgsmål 1 (kumulative betingelser): Første del (a) kan besvares af den nationale ret. Anden del (b) er åbenbar. Tredje del (c) er uegnet til forelæggelse, da det ville være i strid med traktatens ordlyd og retspraksis.
• Spørgsmål 2 (cyklisk marked): Spørgsmålet er uklart og vedrører subsumption, som den nationale ret skal tage stilling til.
• Spørgsmål 3 (marginale omkostninger): Omhandler konkret anvendelse af artikel 82, som henhører under den nationale ret.
• Spørgsmål 4 og 5 (økonomisk værdi, omkostningstyper): Er allerede besvaret af EF-domstolen i eksisterende praksis og vil indgå i rettens samlede vurdering.
• Spørgsmål 6-8 (retssikkerhed, forudsigelighed, prisloft): Vedrører anvendelse af almindelige og EF-retlige retssikkerhedskriterier, som skal anvendes af den nationale domstol. De er ikke egnede til forelæggelse, da de enten anmoder EF-domstolen om at vurdere graden af konkretisering af misbrugsadfærd eller forudsigelighed af prissætning, hvilket henhører under den nationale domstols subsumption.

Retten konkluderede, at de foreslåede spørgsmål var uegnede til forelæggelse for EF-domstolen, da de enten allerede var besvaret eller vedrørte sagens konkrete subsumption. DONG Energy A/S' anmodning blev derfor ikke taget til følge.

Kendelsen er kæret til Højesteret den 22. december 2016.