Afvisning af anmodning om præjudiciel forelæggelse vedrørende fortolkning af TEUF artikel 102 i konkurrenceretlig erstatningssag om elpriser

Sagen omhandler en anmodning fra sagsøgerne, Energi Danmark A/S m.fl., om at Sø- og Handelsretten forelægger præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Spørgsmålene vedrører fortolkningen af TEUF artikel 102 om misbrug af dominerende stilling i form af opkrævning af urimeligt høje priser på elmarkedet.

Sagens Baggrund

Nærværende konkurrenceretlige erstatningssag blev anlagt i 2007 af Energi Danmark m.fl. mod Ørsted Bioenergy & Thermal Power A/S (tidligere Elsam) med et krav på ca. 4,4 mia. kr. Sagen vedrører Elsams påståede misbrug af dominerende stilling ved at opkræve urimeligt høje priser på det vestdanske marked for engrossalg af fysisk el i perioden 1. juli 2003 til 31. december 2006.

Parallelt med denne sag har der verseret en såkaldt "myndighedssag" mellem Elsam og konkurrencemyndighederne. I denne sag havde Konkurrencerådet oprindeligt fundet, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling i strid med Konkurrenceloven § 11 og EF-traktatens artikel 82 (nu TEUF artikel 102). Konkurrenceankenævnet stadfæstede dele af denne afgørelse.

Sø- og Handelsretten stadfæstede i 2016 Konkurrencerådets afgørelse for perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006. Imidlertid ophævede Vestre Landsret i 2018 konkurrencemyndighedernes afgørelse, idet landsretten fandt væsentlige mangler ved det afgørelsesgrundlag (Test A), der lå til grund for misbrugsvurderingen. Vestre Landsret konkluderede, at konkurrencemyndighederne ikke med fornøden sikkerhed havde påvist, at Elsam havde misbrugt sin dominerende stilling til at opnå urimeligt høje priser.

Anmodning om Præjudiciel Forelæggelse

Sagsøgerne anmoder om forelæggelse af tre præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, da de mener, at Vestre Landsrets dom har skabt tvivl om fortolkningen af TEUF artikel 102. Kernen i tvivlen er, hvorvidt vurderingen af urimeligt høje priser skal ske på time-for-time basis eller som et gennemsnit over en relevant periode (en "over tid-opgørelse").

De foreslåede spørgsmål lyder:

• Spørgsmål 1: Er det tilstrækkeligt at sammenligne prisen i hver enkelt time med de omkostninger, der er forbundet med produktionen i den pågældende time, for at fastlægge fortjenstmarginens størrelse i relation til en vurdering af, om en pris er urimeligt høj i henhold til TEUF artikel 102, stk. 2, litra a, på et marked, hvor prisen fastsættes time for time?
• Spørgsmål 2: Er det en forudsætning for statuering af misbrug af en dominerende stilling i form af opkrævning af en urimeligt høj pris i henhold til TEUF artikel 102, stk. 2, litra a, på et marked, hvor prisen for produktet kan ændres time for time, at den dominerende virksomhed over en relevant periode har opnået fuld dækning for alle omkostninger, således at prisen i den enkelte time – uanset størrelsen heraf – kun kan anses for urimeligt høj, hvis en opgørelse over den relevante periode viser, at den dominerende virksomheds gennemsnitlige produktionsomkostninger overstiger den gennemsnitlige salgspris for den pågældende vare (en over tid-opgørelse)?
• Spørgsmål 3: Hvis svaret på spørgsmål 2 er bekræftende, skal opgørelsen af den dominerende virksomheds gennemsnitlige produktionsomkostninger i den relevante periode da omfatte:
  • kun de faktisk afholdte og regnskabsførte produktionsomkostninger, eller
  • kun de estimerede alternativomkostninger, eller
  • både de faktisk afholdte og regnskabsførte omkostninger og de estimerede alternativomkostninger?

Parternes Synspunkter

Sagsøgerne (Energi Danmark m.fl.) argumenterer for, at betingelserne for præjudiciel forelæggelse er opfyldt, da spørgsmålene vedrører fortolkning af EU-retten, er relevante for sagens afgørelse, og Vestre Landsrets dom har skabt reel tvivl. De fremhæver, at en afvisning vil forlænge sagen, da en ankeinstans i sidste ende vil være forpligtet til at forelægge spørgsmålene.

Sagsøgte (Ørsted) protesterer mod anmodningen og anfører, at spørgsmålene reelt vedrører faktiske omstændigheder og konkret anvendelse af United Brands-testen, ikke abstrakt fortolkning af EU-retten. De påpeger, at EU-Domstolen ikke har kompetence til at fastlægge faktum, og at tidligere retspraksis, herunder Sø- og Handelsrettens egen kendelse fra 2009, allerede har afvist lignende spørgsmål. Ørsted fremhæver, at Vestre Landsrets dom ikke skabte fortolkningstvivl, men snarere var en konkret anvendelse af United Brands-testen på sagens faktum, og at en forelæggelse ville indebære en uhensigtsmæssig efterprøvelse af landsrettens dom.

Sø- og Handelsretten afviser sagsøgernes anmodning om at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Retten begrunder afvisningen med følgende:

• Spørgsmål 1: Retten finder, at dette spørgsmål på et generelt plan allerede er besvaret af EU-Domstolens dom i United Brands-sagen. Den tvist, der opstår i nærværende sag, vedrører konkrete omkostningsopgørelser og dermed konkret retsanvendelse, som ikke kan gøres til genstand for præjudiciel forelæggelse.
• Spørgsmål 2: Retten vurderer, at en bekræftende besvarelse af dette spørgsmål ville indskrænke den generelle misbrugstest, som er fastlagt ved United Brands-dommen. Retten er på baggrund af den foreliggende praksis ikke i tvivl om, at spørgsmålet som stillet skal besvares benægtende. Tvisten angår også her konkret retsanvendelse og ikke abstrakt fortolkning.
• Spørgsmål 3: Dette spørgsmål er efter sin ordlyd afhængig af, at spørgsmål 2 besvares bekræftende, og er derfor ikke relevant for sagens afgørelse.

Retten finder ikke i øvrigt anledning til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen i sagen.