Skattemæssig Transparens og Tracking Shares i Ejendomsprojekt

Skatterådet har bekræftet, at Spørger og de underliggende PropCo K/S’er skal anses for skattemæssigt transparente enheder efter danske skatteregler, og at denne kvalifikation ikke ændres, selvom en udenlandsk investor måtte anse dem som selskaber efter udenlandske skatteregler. Dette gælder også for den beskrevne ejerstruktur baseret på et "tracking share"-princip, samt for opgørelsen af skattepligtigt afkast for pensionsbeskattede investorer.

Skattemæssig transparens

Spørger og de respektive PropCo K/S’er er etableret som danske kommanditselskaber (K/S) i overensstemmelse med Erhvervsvirksomhedsloven § 2, stk. 2. Et K/S er som udgangspunkt skattemæssigt transparent i Danmark, hvilket betyder, at indkomsten beskattes hos de enkelte deltagere og ikke i selve selskabet. En omkvalificering til et selvstændigt skattesubjekt kan ske efter Selskabsskatteloven § 2c, hvis en eller flere tilknyttede personer, der tilsammen ejer mindst 50% af stemmerettighederne, kapitalen eller overskudsandelen, er hjemmehørende i en fremmed stat, der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt.

I den konkrete sag ejer Selskab X, en udenlandsk investor, 33,33% af Spørger. De øvrige investorer, Selskab Y og Selskab Z, er danske. Landsskatteretten har i SKM2023.481.LSR og SKM2023.482.LSR fastslået, at 50%-kravet i Selskabsskatteloven § 2c skal vurderes ud fra investorernes reelle ejerandel, og ikke om de agerer sammen. Da Selskab X's ejerandel er under 50%, opfyldes betingelserne for omkvalificering ikke, og Spørger samt PropCo K/S’erne forbliver skattemæssigt transparente.

Tracking share-princip og ejerstruktur

Ejerstrukturen i Spørger er baseret på et "tracking share"-princip, hvor der udstedes forskellige aktieklasser (A, B, C og D), der sporer økonomiske rettigheder og forpligtelser til specifikke underliggende aktiver (ejendomme) og indkomst/gevinster herfra. Dette betyder, at investorerne ejer en andel af et specifikt aktiv via deres andel af den specifikke aktieklasse, fremfor en ideel andel af alle Spørgers aktiver og passiver.

• Aktieklasse A: Alene stemmerettigheder, ingen økonomiske rettigheder.
• Aktieklasse B: Spores til Selskab X's økonomiske rettigheder (1/3) i de underliggende PropCo K/S’er.
• Aktieklasse C: Spores til Selskab Y og Selskab Z's økonomiske rettigheder (2/3, ligeligt fordelt) i de underliggende PropCo K/S’er.
• Aktieklasse D: Forbeholdt PromoteCo K/S for carried interest.

Danske kommanditselskaber er i vid udstrækning aftalereguleret, og det deklaratoriske udgangspunkt for fordeling af overskud og underskud kan fraviges ved aftale, hvilket er bekræftet i praksis, jf. SKM2010.610.SR. Skatterådet anerkender, at denne aftalefrihed også gælder for ejerskabet af aktiver og passiver. Den valgte struktur er kommercielt begrundet i behovet for at facilitere forskellige investeringshorisonter, muliggøre delsalg af ejendomme og optimere ekstern finansiering. Strukturen medfører ikke en skattefordel, der strider mod hensigten med skatteretten, og Ligningsloven § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Eksempel på kapitalisering og fordeling af formue:

Denne opdeling i aktieklasser indebærer, at den overordnede ejerfordeling på 33,3% for hver af de tre hovedinvestorer fastholdes, men at deres økonomiske rettigheder knyttes til specifikke underliggende ejendomme.

Overdragelse til dansk datterselskab

En overdragelse af Selskab X's ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab (NewCo ApS) inden etablering af de respektive HoldCo ApS’er ændrer ikke den ultimative ejerskabsstruktur eller den økonomiske realitet. Derfor har denne mellemliggende transaktion ingen betydning for den skattemæssige anerkendelse af tracking share-princippet.

PAL-beskatning for Selskab Z

Selskab Z er underlagt beskatning efter Pensionsafkastbeskatningsloven § 1 og er fritaget for selskabsskat, jf. Selskabsskatteloven § 3. Det skattepligtige afkast for Selskab Z kan opgøres efter nettoopgørelsesprincippet i Pensionsafkastbeskatningsloven § 14, stk. 1, som anvender lagerprincippet for gevinst og tab, jf. Pensionsafkastbeskatningsloven § 14, stk. 2. Dette gælder, når den juridiske person er skattemæssigt transparent og pensionsinstituttet ikke er koncernforbundet med den. Selvom Selskab Z ejer Spørger via et 100% ejet partnerselskab (Selskab Z P/S), anses Selskab Z for at eje Spørger direkte i skattemæssig forstand, da der er en ubrudt kæde af transparente selskaber. Da Selskab Z's økonomiske rettigheder i et underliggende PropCo K/S ikke overstiger 50% (men er 33,33%), er der en tilstrækkelig interessemodsætning, og opgørelsen af det skattepligtige afkast kan baseres på ændringen i markedsværdien af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger herfra.