Fradrag for underskud ved grænseoverskridende fusion

En dansk koncern (Spørger) anmodede Skatterådet om et bindende svar vedrørende fradrag for endelige underskud i sit tyske datterselskab, D GmbH, i forbindelse med en påtænkt grænseoverskridende skattefri fusion. D GmbH blev stiftet i 2005 og har siden 20XX været et tomt selskab uden aktivitet efter afvikling af en ulønsom forretning. Koncernen har ikke andre aktiviteter i Tyskland, der kunne udnytte underskuddene.

Ret til fradrag for endeligt underskud (Spørgsmål 1)

Spørger ønskede bekræftet, at der ville opnås ret til fradrag efter Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1 for underskud realiseret i D GmbH siden stiftelsen i 2005, når D GmbH endeligt ophører ved en grænseoverskridende fusion med Spørger. Spørger argumenterede for, at betingelserne i Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1 var opfyldt, da Spørger er et dansk moderselskab, D GmbH et tysk datterselskab, og selskaberne aldrig har været omfattet af international sambeskatning efter Selskabsskatteloven § 31a. Det afgørende var, om underskuddet var endeligt i henhold til Selskabsskatteloven § 31e, stk. 3. Ifølge tysk skatteret kunne underskuddene hverken anvendes i tidligere indkomstår (udover en allerede udnyttet tilbageførsel), af andre koncernenheder i Tyskland, eller af tredjemand ved salg af aktierne (da selskabet var tomt og uden skjulte reserver). Spørger anførte, at en grænseoverskridende fusion, ligesom en likvidation, burde udløse et endeligt underskud, hvilket blev understøttet af EU-Domstolens praksis (C-607/17 Memira Holding AB). Underskuddene ville desuden have kunnet anvendes, hvis der havde været valgt international sambeskatning, da selskaberne har været koncernforbundne siden stiftelsen, jf. Selskabsskatteloven § 31c.

Skattestyrelsen var enig i, at en grænseoverskridende skattefri fusion, på samme måde som en likvidation, kan udløse et endeligt underskud, forudsat at underskuddene ikke længere kan anvendes i datterselskabets hjemland. Dette er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis (C-446/03 Marks & Spencer, C-650/16 Bevola). Skattestyrelsen bemærkede dog, at en del af underskuddet i D GmbH var blevet anvendt i Tyskland i 20XX og 20XX som følge af gældseftergivelser, der medførte en forhøjelse af den skattepligtige indkomst i D GmbH. Denne del af underskuddet kunne derfor ikke anses for endeligt i henhold til Selskabsskatteloven § 31e, stk. 3, da det allerede var anvendt i Tyskland. Skattestyrelsen henviste til Generaladvokatens forslag i sag C-538/20 Finanzamt B, som understøtter, at det endelige underskud maksimeres til underskuddets størrelse i Tyskland.

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og bekræftede retten til fradrag for endelige underskud, dog med forbehold for den del af underskuddet, der allerede var anvendt i Tyskland som følge af gældseftergivelsen.

Opgørelse af underskuddets størrelse (Spørgsmål 2)

Spørger ønskede bekræftet, at det fradragsberettigede, endelige underskud kunne opgøres til et specifikt beløb pr. 31. december 20XX, og at den tyske gældseftergivelse ikke ville have betydning for opgørelsen efter danske regler. Spørger henviste til, at opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler, jf. Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1 (sidste punktum), og at gældseftergivelsen ikke ville have medført skattepligt eller underskudsnedsættelse for D GmbH, hvis selskabet havde været dansk, jf. Kursgevinstloven § 8, Kursgevinstloven § 4 og Kursgevinstloven § 26. Spørger henviste desuden til SKM2022.226.SR som præcedens og argumenterede for, at spørgsmålet ikke kunne afvises i henhold til Skatteforvaltningsloven § 21 og Skatteforvaltningsloven § 24.

Skattestyrelsen afviste at besvare spørgsmålet om den beløbsmæssige opgørelse, da det krævede en fuld ligningsmæssig gennemgang, som lå uden for rammerne af et bindende svar. Skattestyrelsen fastholdt desuden, at den del af underskuddet, der var anvendt i Tyskland som følge af gældseftergivelsen, ikke udgjorde et endeligt underskud og derfor ikke kunne indgå i den danske opgørelse, uanset danske regler for gældseftergivelse.

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens afvisning af at besvare spørgsmålet om den specifikke beløbsmæssige opgørelse.

Anvendelse af underskuddet (Spørgsmål 3)

Spørger ønskede bekræftet, at det endelige underskud ville indgå i Spørgers skattemæssige indkomstopgørelse for fusionsåret, at et eventuelt uudnyttet underskud kunne anvendes af selskaber i samme nationale sambeskatning, og at et resterende underskud kunne fremføres af Spørger til senere indkomstår, forudsat en skattefri fusion.

Skattestyrelsen bekræftede, at det endelige underskud (reduceret med den del, der var anvendt i Tyskland) ville indgå i Spørgers skattepligtige indkomst for fusionsåret, jf. Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1. Et eventuelt uudnyttet underskud kunne anvendes af selskaber i den nationale sambeskatning med Spørger i samme indkomstår, forudsat at underskuddet var opstået under en ubrudt sambeskatningsperiode, jf. Selskabsskatteloven § 31, stk. 2. Endelig bekræftede Skattestyrelsen, at et eventuelt resterende endeligt underskud kunne fremføres af Spørger til anvendelse i senere indkomstår, i overensstemmelse med principperne i Fusionsskatteloven § 15 og Fusionsskatteloven § 8, stk. 6 for skattefri fusioner.

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse for spørgsmål 3.