Fradrag for underskud i norsk filial nægtet efter fravalg af koncernregel

Skatterådet afviste, at et dansk selskab (H1) kunne fradrage et underskud fra sin afviklede norske filial som et endeligt underskud efter Selskabsskatteloven § 31 E. Afgørelsen var begrundet i, at selskabet bevidst havde fravalgt en norsk skatteregel, der ville have gjort det muligt at overføre underskuddet til et nyt norsk datterselskab, og dermed ikke havde udtømt alle muligheder for at udnytte underskuddet i Norge.

Faktiske forhold

H1, et dansk selskab skattepligtigt efter Selskabsskatteloven § 1, afviklede i 201X sin norske filial, som havde et betydeligt akkumuleret underskud. Filialens aktiviteter blev overdraget til et nystiftet, helejet norsk datterselskab, H3. Efter norsk skatteret kunne overdragelsen være sket skattefrit under en særlig "koncernregel", hvilket ville have medført, at filialens underskud blev overført til H3. H1 valgte imidlertid bevidst ikke at anvende denne regel, og overdragelsen blev behandlet som et almindeligt skattepligtigt salg. Konsekvensen var, at underskuddet bortfaldt i Norge. H1 havde mulighed for at anmode om genoptagelse af den norske skatteansættelse for 201X frem til 31. maj 202X for at påberåbe sig koncernreglen.

Spørgers argumenter

Spørger argumenterede for, at underskuddet var endeligt, da filialen var lukket, og underskuddet reelt var tabt efter norske regler. Det blev fremført, at en hypotetisk mulighed for at have handlet anderledes ikke skulle forhindre fradrag, og at selskabet har dispositionsret over sine aktiviteter. Spørger henviste til praksis, herunder SKM2020.299.ØLR og SKM2020.392.SR, for at understøtte, at vurderingen skulle baseres på det faktiske hændelsesforløb. Subsidiært blev det anført, at underskuddet senest måtte anses for endeligt i 202X, når fristen for at anmode om genoptagelse i Norge udløb.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og afviste fradrag for underskuddet i både 201X og 202X. Skatterådet lagde afgørende vægt på, at en betingelse for fradrag er, at underskuddet er "endeligt". Dette kræver, at selskabet har udtømt alle muligheder for at udnytte underskuddet i det land, hvor det er opstået (Norge). Da H1 bevidst fravalgte at anvende den norske koncernregel, som ville have bevaret underskuddet i Norge, havde selskabet ikke udtømt alle muligheder. Dette gjaldt også muligheden for at anmode om genoptagelse inden fristens udløb. Skatterådet henviste til EU-Domstolens praksis (bl.a. Marks & Spencer-sagen), som fastslår, at regler om endelige underskud ikke giver selskaber en valgmulighed med hensyn til, i hvilket land et underskud skal udnyttes. At tillade fradrag i Danmark ville stride mod princippet om en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Betingelserne for fradrag var derfor ikke opfyldt, da koncernen, der var omfattet af national sambeskatning efter Selskabsskatteloven § 31 og ikke havde valgt international sambeskatning efter Selskabsskatteloven § 31 A, ikke opfyldte endelighedskravet.