Tilbagekøb af American Depositary Shares ingen udbytteskat

Selskabet Y A/S, et dansk aktieselskab, gennemførte en børsnotering i USA ved udstedelse af American Depositary Shares (ADS’er) via en deponeringsaftale med depotbanken BNY Mellon. ADS’erne er noteret på NASDAQ New York og repræsenterer underliggende aktier i Selskabet. Selskabet overvejer tilbagekøb af egne ADS’er og har anmodet om bindende svar vedrørende de skattemæssige konsekvenser af dette, herunder udbyttebeskatning, samt beskatning af et gebyr for udlevering af de deponerede aktier.

Skattemæssig Kvalifikation af ADS'er

Skattestyrelsen har vurderet, at ADS’erne i realiteten udgør bevis på kapitalandele i det danske selskab og skal anses for bevis på ejerskab af aktier omfattet af Aktieavancebeskatningsloven § 1. Dette skyldes, at de forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder overføres fra de underliggende aktier til ADS’erne, og depotbanken (BNY Mellon) har fraskrevet sig den reelle rådighed over aktierne og agerer alene som forvalter. ADS-indehaverne agerer dermed direkte som aktionærer i det danske selskab, herunder med ret til udbytte, øvrige udlodninger og de facto stemmerettigheder. Det er også afgørende, at ADS-indehaverne vil få udleveret de underliggende aktier i tilfælde af depotbankens konkurs, og at ADS-programmet er etableret med henblik på nytegning af aktiekapital.

Denne kvalifikation er baseret på en konkret vurdering af deponeringsaftalen, hvor der lægges vægt på, hvem der har de forvaltningsmæssige såvel som økonomiske rettigheder, der knytter sig til aktien. Selvom BNY Mellon er registreret som aktionær i Selskabets ejerbog, har dette ingen selvstændig skatteretlig betydning for vurderingen af, om ADS-ejerne kan anses for at eje aktier i Selskabet, jf. SKM2019.620.SR og SKM2018.596.SR. Landsskatterettens afgørelse i SKM2022.127.LSR understøtter behovet for en konkret vurdering af kontraktgrundlaget.

Tilbagesalg af ADS'er og Udbyttebeskatning

Når Selskabet tilbagekøber ADS’er, der anses for bevis på aktier, og disse er optaget til handel på et reguleret marked (NASDAQ New York), vil afståelsen ikke udløse udbyttebeskatning. Dette skyldes undtagelsen i Ligningsloven § 16 B, stk. 2, nr. 5, som fastslår, at gevinst og tab ved afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det udstedende selskab behandles efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier til andre end det udstedende selskab. Dette indebærer, at beskatningen sker efter aktieavancebeskatningsloven, og ikke som udbytte efter Ligningsloven § 16 B, stk. 1.

Gebyr for Udlevering af Aktier

I forbindelse med Selskabets tilbagelevering af ADS’er til depotbanken mod udlevering af de underliggende aktier, skal der betales et gebyr til BNY Mellon. Skatterådet bekræfter, at dette gebyr ikke skal anses for udlodning af udbytte. Gebyret er en betaling for BNY Mellons administrative arbejde i forbindelse med håndteringen af ADS-programmet og udlevering af de deponerede aktier. Det kan hverken henføres til årets overskud, værdiforøgelser eller realisation af aktiver, og det fastsættes uafhængigt af BNY Mellons ejerandel i Selskabet, Selskabets værdi eller overskud. Der er således tale om et administrationsgebyr, der udspringer af formidlingsaftalen, hvor depotbanken agerer som forvalter.