Skattemæssig behandling af American Depositary Shares som aktier

Sagen omhandlede den skattemæssige kvalifikation af American Depositary Shares (ADS'er), som et dansk selskab havde udstedt og fået noteret på NASDAQ-børsen i New York. Selskabet ønskede at vide, om disse ADS'er skulle behandles som noterede aktier, og om selskabets planlagte tilbagekøb af egne ADS'er ville udløse dansk udbytteskat.

Faktiske forhold

Et dansk aktieselskab, hvis ordinære aktier ikke var børsnoterede, valgte at rejse kapital på det amerikanske marked ved at udstede ADS'er, som blev noteret på NASDAQ. Dette skete via en deponeringsaftale med Bank of New York Mellon (BNY Mellon) som depotbank. En ADS repræsenterer en underliggende, deponeret aktie i det danske selskab.

Selvom BNY Mellon formelt var registreret som ejer af de deponerede aktier i selskabets ejerbog, overdrog deponeringsaftalen i praksis alle væsentlige rettigheder til ADS-indehaverne. Dette omfattede:

• Økonomiske rettigheder: Ret til udbytte og andre udlodninger.
• Forvaltningsmæssige rettigheder: Ret til at instruere depotbanken om stemmeafgivelse på generalforsamlinger.
• Ejendomsret: Ret til enhver tid at ombytte ADS'er til de underliggende, unoterede aktier.

Selskabet planlagde et tilbagekøbsprogram for ADS'er for at kunne opfylde forpligtelser i et medarbejderincitamentsprogram.

Skatterådets vurdering og afgørelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling i sagen.

Kvalifikation af ADS'er som aktier Skatterådet fastslog, at selvom udgangspunktet for depotbeviser som ADS'er kan være, at de behandles som finansielle instrumenter, afhænger den endelige kvalifikation af en konkret vurdering af rettighedsfordelingen. I denne sag var de reelle ejerbeføjelser, både økonomiske og forvaltningsmæssige, overført til ADS-indehaverne. Depotbanken fungerede reelt kun som en administrator eller mellemmand.

På den baggrund blev ADS-indehaverne anset for at være de reelle aktionærer i det danske selskab. Da ADS'erne var omsættelige og repræsenterede en ejerandel i selskabet, skulle de kvalificeres som værdipapirer omfattet af Aktieavancebeskatningsloven § 1. Fordi de var optaget til handel på NASDAQ, blev de anset for noterede aktier i skattemæssig forstand.

Tilbagekøb af egne ADS'er Vedrørende selskabets tilbagekøb af egne ADS'er er hovedreglen i Ligningsloven § 16a, at en sådan transaktion behandles som en udbytteudlodning. Dog findes der en undtagelse i Ligningsloven § 16b, stk. 2, nr. 5, for aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked.

Da Skatterådet konkluderede, at selskabets ADS'er skulle anses for noterede aktier, fandt denne undtagelse anvendelse. Derfor skulle selskabets tilbagekøb af ADS'er behandles som en almindelig afståelse (salg) for ADS-indehaveren, der beskattes af en eventuel avance efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Tilbagekøbet udløste dermed ikke dansk udbytteskat.

Skatterådet besvarede derfor begge spørgsmål bekræftende.