Medregning af underskud i tysk datterselskab

Sagen omhandler et dansk moderselskab, A A/S, der ønskede at fradrage akkumulerede underskud fra sit helejede tyske datterselskab, B GmbH, i sin danske skattepligtige indkomst. B GmbH har været underskudsgivende siden stiftelsen i 20XX, og koncernen besluttede i 2020 at indstille de tyske aktiviteter, hvorefter B GmbH har været uden aktivitet og henstår som et tomt selskab. Koncernen har ingen planer om at genoptage forretningsmæssig aktivitet i Tyskland. Det forventes, at B GmbH vil indgive konkursbegæring inden udgangen af 2021, men hvis betingelserne for konkurs ikke er opfyldt, vil selskabet træde i likvidation. Efter tyske regler kan skattemæssige underskud fremføres uden tidsbegrænsning, men fortabes ved likvidation eller salg af mere end 50% af aktierne. Det er ikke muligt at anvende underskuddene mod overskud i andre koncernselskaber i Tyskland.

Spørgsmål og Skatterådets Svar

Skatterådet blev forelagt syv spørgsmål vedrørende tidspunktet for fradrag af underskuddene:

Skattestyrelsens Begrundelse

Skattestyrelsen vurderede, at adgangen til fradrag for endelige underskud i udenlandske datterselskaber, jf. Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1, er betinget af, at underskuddet er endeligt. Dette kriterium skal vurderes ud fra reglerne i datterselskabets hjemland, Tyskland, og i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis (bl.a. C-446/03 Marks & Spencer og C-650/16 A/S Bevola).

Et underskud anses kun for endeligt, når datterselskabet har udtømt alle muligheder for at anvende underskuddet i hjemstaten, og der ikke længere er mulighed for, at selskabet selv eller en tredjepart kan udnytte det. Dette indebærer, at underskuddet først kan få endelig karakter, når datterselskabet retligt er ophørt ved konkurs- eller likvidationsbehandling. Selvom B GmbH har indstillet sine aktiviteter, er selskabet endnu ikke retligt ophørt, og der er en teoretisk mulighed for, at underskuddet kunne genopstå ved nye forretningsmæssige aktiviteter eller fusion, indtil selskabet er endeligt opløst. Derfor blev spørgsmål 1-4 og 6 besvaret benægtende.

For så vidt angår spørgsmål 5 (konkurs) og 7 (likvidation), som begge vedrører tidspunktet for selskabets retlige ophør, er der en yderligere betingelse i Selskabsskatteloven § 31e, stk. 1, 4. pkt., om, at underskuddet skulle have kunnet anvendes, hvis der havde været valgt international sambeskatning efter Selskabsskatteloven § 31a. Denne betingelse sikrer, at de sædvanlige sambeskatningsprincipper overføres til reglen om endelige underskud. Skattestyrelsen fremhævede, at A A/S er et dansk indregistreret aktieselskab, skattepligtigt efter Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 1.

I tilfælde af konkurs, jf. spørgsmål 5, ville Selskabsskatteloven § 31c, stk. 8, medføre, at et selskab, der tages under konkursbehandling, udtræder af sambeskatningen fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. Underskud, der er opstået i sambeskatningsperioden, følger det konkursramte selskab ud af sambeskatningen og kan kun fratrækkes i det konkursramte selskabs eventuelle skattepligtige konkursindkomst. Derfor kunne underskuddene ikke have været anvendt af moderselskabet under international sambeskatning, og spørgsmål 5 blev besvaret benægtende.

I tilfælde af likvidation, jf. spørgsmål 7, er der derimod ikke en tilsvarende regel, der afskærer moderselskabets mulighed for at anvende underskuddet. Skattestyrelsen vurderede, at underskuddet ville være endeligt ved den endelige opløsning af B GmbH ved likvidation, da alle muligheder for udnyttelse i Tyskland da ville være udtømt. Det fradragsberettigede beløb skal opgøres efter danske regler, og en eventuel uudnyttet del af underskuddet i likvidationsåret vil bortfalde efter principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud. Skattestyrelsen kunne derfor bekræfte, at underskuddene kan medregnes i det indkomstår, hvori selskabet opløses ved likvidation.

Skatterådets Afgørelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse fuldt ud.