Fradrag for underskud ved likvidation af tysk datterselskab

Skatterådet bekræftede, at A A/S kan få fradrag for et endeligt underskud fra dets helejede tyske datterselskab, B GmbH, i den danske skattepligtige indkomst. Dette skyldes, at underskuddet opfylder betingelserne for at blive anset som endeligt i henhold til dansk lovgivning, der er tilpasset EU-Domstolens praksis.

Faktiske Forhold

A A/S er moderselskab i en koncern med datterselskaber i flere lande, herunder B GmbH i Tyskland, som blev etableret i 20XX. B GmbH har forestået salg og servicering på det tyske marked med egne ansatte og lokaler. Driften har dog været underskudsgivende i flere år på grund af utilstrækkeligt kundegrundlag, og aktiviteten har været meget begrænset siden 20XX. Koncernen har ikke valgt international sambeskatning efter Selskabsskatteloven § 31a.

Ved udgangen af 20XX havde B GmbH en negativ egenkapital og en gæld til moderselskabet på ca. X DKK (Y EUR). For at kunne gennemføre en solvent likvidation af B GmbH, fremfor konkurs, er det nødvendigt at rekapitalisere datterselskabet med X DKK (ca. Y EUR) ved nytegning af kapital, efterfulgt af indfrielse af gælden til moderselskabet. Koncernen har ikke haft anden aktivitet i Tyskland i perioden, hvor underskuddet er opstået, og der er ingen planer om at genoptage aktiviteten. Det fremførelsesberettigede skattemæssige underskud i B GmbH udgjorde Y EUR pr. 31/12-20XX, og dette underskud fortabes endeligt ved likvidationen ifølge tyske regler, da det ikke kan anvendes af selskabet selv, andre koncernselskaber eller tredjemand efter likvidationen.

Spørgers Opfattelse og Begrundelse

Spørger anfører, at fradragsretten for underskuddet i det helejede tyske selskab er begrundet i EU-Domstolens praksis, herunder dommene i sag C-446/03, Marks & Spencer plc., og C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet. Disse domme fastslår, at en skatteyder har ret til at fradrage tab i et udenlandsk datterselskab eller fast driftssted, når alle muligheder for at fradrage tabet i hjemstaten er udtømt, og der ikke er mulighed for at tage hensyn til underskuddet i senere skatteår, hverken af selskabet selv eller en tredjepart. Dette har ført til indførelsen af Selskabsskatteloven § 31e med virkning fra indkomståret 2019, som giver adgang til modregning af endelige underskud i den danske skattepligtige indkomst for selskaber, der ikke har valgt international sambeskatning.

Betingelserne for fradrag efter Selskabsskatteloven § 31e er:

• Underskuddet skal være endeligt, fastlagt ud fra reglerne i datterselskabets hjemland.
• Det hjemmehørende selskab skal godtgøre, at betingelserne er opfyldt.
• For datterselskaber skal underskuddet have kunnet anvendes efter reglerne i Selskabsskatteloven § 31a, hvis international sambeskatning var valgt.
• Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler.

Spørger argumenterer for, at underskuddet er endeligt, da det fortabes ved likvidationen i Tyskland, og der ikke er andre muligheder for at anvende det. Rekapitaliseringen af B GmbH og den efterfølgende indfrielse af gælden til moderselskabet vil ikke medføre underskudsbegrænsning efter danske regler. Dette skyldes, at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber ikke skal medregnes, hvis kreditor ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen, jf. Kursgevinstloven § 8 og Kursgevinstloven § 4. Den beskrevne kapitalforhøjelse og gældsindfrielse behandles skattemæssigt som en samlet ordning, hvor Selskabsskatteloven § 12c henviser til Selskabsskatteloven § 12a, men undtagelsen i Selskabsskatteloven § 12a, stk. 2, nr. 3 finder anvendelse.

Skattestyrelsens Indstilling og Begrundelse

Skattestyrelsen vurderede, at A A/S opfylder alle betingelserne i Selskabsskatteloven § 31e:

• A A/S er et dansk aktieselskab skattepligtigt efter Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 1.
• Koncernen har ikke valgt international sambeskatning.
• B GmbH er et direkte ejet datterselskab.
• B GmbH er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland, et EU-land.
• Underskuddet kunne have været anvendt, hvis international sambeskatning var valgt, da selskaberne har været koncernforbundne siden stiftelsen. Det lægges til grund, at moderselskabet har overskud i likvidationsåret til at rumme underskuddet.
• Underskuddet er endeligt. Skattestyrelsen henviste til EU-Domstolens praksis, herunder Marks & Spencer og Bevola-dommene, som definerer et endeligt tab som et tab, hvor datterselskabet har udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i bopælsstaten og ikke længere oppebærer indtægter. Da underskuddet fortabes ved likvidationen i Tyskland, og der ikke har været andre koncernselskaber i Tyskland, der kunne udnytte tabet, anses underskuddet for endeligt. Dette er i overensstemmelse med SKM2020.392.SR.

Vedrørende rekapitaliseringen og dens indvirkning på det fradragsberettigede beløb, fandt Skattestyrelsen, at der ikke sker underskudsbegrænsning. Dette skyldes, at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber ikke skal medregnes, hvis kreditor ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvilket er tilfældet her. Skattestyrelsen henviste til Kursgevinstloven § 8 og Kursgevinstloven § 4 samt Selskabsskatteloven § 12c.

Skatterådets Afgørelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse og bekræftede, at A A/S kan få fradrag for det endelige underskud fra B GmbH.