Fordringsprøvelse i konkursbo: Kvalifikation af Fair Value Make-Whole Amount som rente eller erstatning

Sagen omhandlede en fordringsprøvelsessag i Amagerbanken Aktieselskab under konkurs. Sagsøger, Deutsche Bank AG, London Branch, havde nedlagt påstand om, at et krav på 6.322.455 EUR, benævnt "Fair Value Make-Whole Amount" (FVMWA), skulle anerkendes som et simpelt krav i konkursboet i henhold til Konkursloven § 97. Amagerbanken påstod frifindelse og gjorde gældende, at kravet var efterstillet i henhold til Konkursloven § 98, nr. 1 (renter) eller subsidiært Konkursloven § 98, nr. 2 (konventionalbod).

Sagens Baggrund

Amagerbanken udstedte i 2007 en obligation med en hovedstol på 75 mio. EUR, hvoraf Deutsche Bank tegnede sig for 60 mio. EUR. Obligationen havde en struktureret, variabel rente, der var knyttet til et internt "DB Smart indeks" og indeholdt en klausul om "Fair Value Make-Whole Amount" som erstatning ved førtidig indfrielse som følge af en "Event of Default". Amagerbanken gik konkurs den 7. februar 2011, hvilket udløste "Event of Default"-klausulen, og Deutsche Bank opsagde obligationen til indfrielse.

Kurator afviste oprindeligt FVMWA-kravet som simpelt krav og godkendte det som efterstillet i henhold til Konkursloven § 98, nr. 2, subsidiært Konkursloven § 98, nr. 1.

Parternes Påstande

• Deutsche Bank gjorde gældende, at FVMWA var et erstatningskrav for tab lidt som følge af misligholdelse og førtidig opsigelse af obligationen. De argumenterede for, at kravet ikke var renter eller en konventionalbod, men en aftalt kompensation for tabt afkast, og derfor skulle anerkendes som et simpelt krav. De henviste til, at obligationen var uopsigelig, og at FVMWA-klausulen skulle sikre Deutsche Banks forventede afkast. De sammenlignede desuden kravet med finansielle leasingydelser, som før en lovændring i 2011 blev anerkendt som simple krav.
• Amagerbanken fastholdt, at FVMWA-kravet reelt var at sidestille med renter, der påløber efter konkursdekretets afsigelse, eller en konventionalbod, og derfor var efterstillet i henhold til Konkursloven § 98, nr. 1 eller Konkursloven § 98, nr. 2. De anførte, at konkursordenen er præceptiv, og parterne ikke kan aftale sig til en bedre placering. De bestred desuden, at Deutsche Bank havde dokumenteret et faktisk tab svarende til kravet, og at tabsudmålingen ikke tog højde for tabsafbødning.

Skønsmandens Vurdering

En skønsmand blev udpeget til at vurdere forskellige aspekter af obligationen og FVMWA-beregningen. Skønsmanden fastslog blandt andet:

• Obligationen havde en fast rente med mulighed for lavere rente under særlige omstændigheder, og indeholdt to indbyggede strukturerede elementer: en garanti for maksimal rentebetaling og en kobling til DB Smart indekset.
• FVMWA-beregningen var i store træk korrekt udført i henhold til de kontraktuelle bestemmelser og svarede til Deutsche Banks tab.
• Den alternative investering, som Deutsche Bank kunne have foretaget med den udbetalte dividende, skulle have samme kreditrisiko som Amagerbanken. Skønsmanden vurderede, at Amagerbankens kreditværdighed i november 2007 var omkring en "single A"-rating.
• Lånedokumentationen indeholdt ikke en passus om, at FVMWA-beregningen skulle indregne værdien af en eventuel alternativ investering (tabsafbødning).
• Skønsmanden bekræftede, at FVMWA-bestemmelsen i aftalegrundlaget i store træk er udtryk for "metoden til at bestemme nutidsværdien af en finansiel kontrakt", og at den foretagne tilbagediskontering repræsenterer det faktiske tab for Deutsche Bank.

Sø- og Handelsretten fandt, at kravet på "Fair Value Make-Whole Amount" var en forudbestemt beregning af erstatning for de tabte renter, som Deutsche Bank forventede at modtage i obligationens resterende løbetid. Retten fastslog, at dette beløb reelt havde karakter af renter.

Retten henviste til Konkursloven § 98, nr. 1, som omfatter alle former for renter, der påløber efter konkursdekretets afsigelse, herunder erstatning for tab af renter i anledning af misligholdelse. Det blev anset for uden betydning, hvordan parterne havde benævnt rentetabet, eller at lånet var uopsigeligt og havde en variabel rente.

Vedrørende sammenligningen med finansiel leasing fandt retten, at den seneste ændring af Konkursloven § 98, nr. 1, der medtog krav fra visse leasingaftaler, blot var en præcisering af retstilstanden og ikke ændrede resultatet for kontrakter omfattet af de tidligere regler.

Endvidere fastslog retten, at parterne ikke forud for en konkurs kan aftale en fravigelse af konkursordenen, så et efterstillet krav opnår en bedre stilling, da konkurslovens regler er præceptive.

På denne baggrund tog retten Amagerbankens frifindelsespåstand til følge. Deutsche Bank AG blev pålagt at betale sagsomkostninger på 1.589.663,63 kr. til Amagerbanken under konkurs, forrentet efter Renteloven § 8a.