Sø- og Handelsretten: Fortolkning af 120-dages reglen i Funktionærloven ved fuldtidssygefravær - Medregning af søn- og helligdage

Sagen omhandler det principielle spørgsmål, om søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage skal medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage i henhold til Funktionærloven § 5, stk. 2, den såkaldte '120-dages-regel', for fuldtidssygemeldte funktionærer. Sagen blev henvist til Sø- og Handelsretten fra Københavns Byret og delhovedforhandlet sammen med en lignende sag fra Retten i Aarhus.

Baggrund for Sagen

A, en salgsassistent ansat hos H & M Hennes & Mauritz A/S (H&M), blev sygemeldt i flere perioder. Den 21. marts 2018 blev A opsagt med forkortet varsel i medfør af Funktionærloven § 5, stk. 2, da H&M mente, at A havde passeret 120 sygedage inden for de seneste 12 måneder. Parterne var enige om, at sygefraværet udgjorde 122 dage, hvis søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage blev medregnet. Hvis disse dage derimod ikke blev medregnet, ville sygefraværet være færre end 120 dage.

HK Danmarks Påstande og Anbringender

HK Danmark, som mandatar for A, påstod, at H&M skulle tilpligtes at betale erstatning for løn i opsigelsesperioden, feriegodtgørelse og fratrædelsesgodtgørelse i henhold til Funktionærloven § 3 og § 2a. HK anførte, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen ikke var opfyldt, da sygefraværet alene udgjorde 86 dage, hvis kun faktiske arbejdsdage medregnes. HK's hovedanbringender var:

• Ordlydsfortolkning: Opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssygefravær skal baseres på faktiske fraværsdage på arbejdsdage, uden medregning af arbejdsfri dage, weekender og helligdage. Dette skyldes, at Funktionærloven § 5, stk. 2 taler om "oppebåret løn under sygdom", og funktionærer modtager ikke løn for arbejdsfri dage.
• Inkonsekvens: Det er inkonsekvent at medregne arbejdsfri dage ved fuldtidssygefravær, når dette ikke er tilfældet ved deltidssygefravær, som fastslået af Højesteret i UfR 2018.815H.
• Formål: Det vil ikke stride mod formålet med 120-dages reglen at udelade arbejdsfri dage, da arbejdsgiverens reelle økonomiske byrde er mindre på grund af sygedagpengerefusion.

Dansk Erhvervs Påstande og Anbringender

Dansk Erhverv, som mandatar for H&M, påstod frifindelse. De anførte, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen var opfyldt, da alle dage, herunder arbejdsfri dage, weekender og helligdage, skal indgå i beregningen af de 120 sygedage ved fuldtidssygefravær i henhold til gældende retspraksis. Dansk Erhvervs hovedanbringender var:

• Langvarig retspraksis: En 70 år lang retspraksis, anerkendt af både lønmodtager- og arbejdsgiverside samt domstolene (herunder Sø- og Handelsrettens dom U.1951.166/2S og Højesterets dom U.2018.815H), fastslår, at søn- og helligdage medregnes ved fuldtidssygdom.
• Ordlydsfortolkning: Hvis lovgiver havde ment "arbejdsdage", ville det være udtrykkeligt udtalt i loven. "Oppebåret løn under sygdom" henviser til den samlede varighed af sygdommen, hvor funktionæren modtager løn, uanset om det er en arbejdsdag.
• Formål: Formålet med 120-dages reglen er at begrænse arbejdsgivers byrde og undgå tilskyndelse til at opsige sygemeldte funktionærer. Hvis arbejdsfri dage ikke medregnes, udvandes reglen, og arbejdsgiveren tilskyndes til at opsige tidligere.
• Højesteretsdom U.2018.815H: Denne dom om deltidssygefravær ændrer ikke praksis for fuldtidssygefravær. Højesteret påpegede netop forskellen i opgørelsesmetoden mellem fuldtids- og deltidssygefravær.

Rettens Begrundelse

Sø- og Handelsretten fandt, at der hverken efter ordlyden af Funktionærloven § 5, stk. 2 eller dens formål, og heller ikke efter Højesterets dom af 22. november 2017 (UfR 2018.815H), er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage ikke fortsat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssygemeldte. Retten lagde vægt på:

• Den langvarige og ubestridte retspraksis siden Sø- og Handelsrettens dom af 6. september 1950 (UfR 1951.166/2), hvor søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage er blevet medregnet ved fuldtidssygdom.
• Højesterets dom (UfR 2018.815H) om deltidssygefravær ændrer ikke denne praksis for fuldtidssygefravær. Højesteret tog alene stilling til deltidssygefravær og bemærkede, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere deltidssygemelding, hvilket giver arbejdsgiveren mulighed for at påvirke opgørelsesmetoden.
• Ordlyden af Funktionærloven § 5, stk. 2 har været uændret siden 1948, og ændringer på arbejdsmarkedet (f.eks. at lørdag ikke længere er en normal arbejdsdag) fører ikke i sig selv til en ændret fortolkning af bestemmelsen.

Dissens

Dommer Byrial Rastad Bjørst udtalte dissens. Han mente, at Højesterets dom (UfR 2018.815H) havde brudt med den hidtidige praksis for deltidssygefravær, og at der ikke var grundlag for at fortolke Funktionærloven § 5, stk. 2 forskelligt for fuldtids- og deltidssyge. En ensartet behandling ville undgå at give arbejdsgivere incitament til at afvise tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet.

Afgørelse

H & M Hennes & Mauritz A/S blev frifundet. Ingen af parterne skulle betale sagsomkostninger til den anden part, grundet sagens principielle karakter og generelle betydning.

Anket 16. maj 2019 (Østre Landsret og Højesteret).