Varemærkekrænkelse ved brug af konkurrerende varemærke som søgeord i Google Ads

Sagen drejer sig om, hvorvidt Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS (herefter samlet kaldet Nord-Smil) har krænket GODT SMIL HOLDING ApS' (herefter kaldet Godt Smil) varemærke ved brug af søgeord, som indeholder Godt Smils varemærke, og ved benævnelse af Godt Smils varemærke i annoncer for Nord-Smils virksomheder. Sagen omhandler desuden, hvorvidt Nord-Smil har overtrådt markedsføringsloven.

Sagens Parter

• Sagsøger: GODT SMIL HOLDING ApS (Godt Smil), stiftet i 2008, er Danmarks andenstørste tandlægekæde med ca. 33 klinikker og over 600 ansatte. Godt Smil har et registreret ordmærke "Godt Smil" fra 2015.
• Sagsøgte: Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS (Nord-Smil), en tandlægekæde med seks klinikker, stiftet fra 2016. En af Nord-Smils ejere var tidligere ansat hos Godt Smil.

Godt Smils Påstande

Godt Smil nedlagde følgende påstande:

• Nord-Smil-selskaberne skal in solidum betale 2 mio. kr. med tillæg af procesrente.
• Nord-Smil forbydes at bruge Godt Smils varemærke "GODT SMIL" i sin markedsføring, herunder som søgeord og i annoncer på Google.
• Nord-Smil påbydes at tilføje ordkombinationerne "godt smil" og "godtsmil" som negativt søgeord på deres Google Ads-konto, så annoncer ikke vises ved søgning på disse ord.

Nord-Smils Påstand

Nord-Smil påstod frifindelse.

Sagens Forløb og Oplysninger

Godt Smil fremlagde omfattende dokumentation for sit varemærkes velkendthed, herunder:

• Anmeldelser: Over 14.400 Trustpilot-anmeldelser med en score på 4,7 ud af 5, og 3.100 Google-anmeldelser med en score på 4,86 ud af 5.
• Presseomtale: Artikler fra Jyllands-Posten, Velliv Foreningen og Randers Amtsavis, samt 795 hits på Infomedia ved søgning på "godt smil".
• Online Tilstedeværelse: Ca. 486.000 årlige brandsøgninger på Google og top-3 placeringer på Google Maps/Google My Business.

Godt Smil dokumenterede, at Nord-Smil i perioden august 2020 til september 2021 havde fremvist annoncer på Google ved brug af søgeord indeholdende Godt Smils varemærke. Dette skete både gennem almindelige søgeordskampagner, hvor Nord-Smil aktivt havde valgt søgeord som "godt smil", og gennem dynamiske søgeannoncer, hvor Google automatisk genererede annoncetekst baseret på websidens indhold.

Nord-Smil anførte, at Google tilpasser sin søgealgoritme til den enkelte brugers adfærd, og at Godt Smils egne søgninger ville medføre et større resultat for Godt Smil. De bestred, at de aktivt havde krænket varemærket, og henviste til, at Google Ads-annoncerne var et resultat af Googles algoritme.

En skønsmand bekræftede, at Nord-Smil havde anvendt "Godt Smil" som Google Ads-søgeord i sin opsætning, herunder via keyword insertion. Skønsmanden oplyste, at det er teknisk muligt for en varemærkeindehaver at indrapportere sit registrerede varemærke til Google for at forhindre andres brug som søgeord, men at dette kræver en individuel vurdering og godkendelsesprocedure fra Google.

Godt Smil gjorde gældende, at Nord-Smils handlinger medførte forvekslingsrisiko, skade på varemærkets særpræg og renommé samt utilbørlig udnyttelse af varemærkets tiltrækningskraft. De henviste til EU-Domstolens praksis om varemærkekrænkelse ved brug af konkurrenters varemærker som søgeord.

Nord-Smil bestred forvekslingsrisikoen og anførte, at ordet "smil" er et almindeligt og generisk ordvalg i tandlægebranchen. De fastholdt, at de ikke aktivt havde annonceret med "Godt Smil" og at domænet "nord-smil.dk" tydeligt fremgik af annoncerne.

Godt Smil opgjorde sit tab som minimum 5 % af Nord-Smils omsætning i perioden januar til august 2021, svarende til ca. 1,3 mio. kr., og påstod et skønsmæssigt vederlag og erstatningsbeløb på 2 mio. kr. Nord-Smil bestred tabsopgørelsen og anførte, at erstatning typisk ligger mellem 5.000-10.000 kr. i lignende sager uden dokumenteret tab.

Rettens Afgørelse

Sø- og Handelsretten afsagde dom den 21. april 2023 med følgende resultat:

• Erstatning og Vederlag: Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS (samlet kaldet Nord-Smil) skal in solidum betale 100.000 kr. til GODT SMIL HOLDING ApS (Godt Smil) med procesrente fra den 10. december 2021.

• Forbud: Nord-Smil forbydes at bruge Godt Smils varemærke i sin markedsføring, herunder som søgeord og i annoncer på Google, som det er sket i perioden 15. august 2021 til 5. september 2021. Dette forbud er baseret på Varemærkeloven § 32, stk. 1 og Markedsføringsloven § 24, stk. 1.

• Påbud om negative søgeord: Nord-Smil frifindes for Godt Smils påstand om at skulle påbydes at tilføje ordkombinationerne "godt smil" og "godtsmil" som negative søgeord på deres Google Ads-konti. Retten fandt ikke grundlag herfor, da det ikke er i strid med varemærkeloven eller god markedsføringsskik at undlade at registrere en konkurrents varemærke som negativt søgeord, og det afgørende er, at der ikke fortsat sker en overtrædelse af lovgivningen, jf. Varemærkeloven § 44, stk. 1 og Varemærkeloven § 44, stk. 4 samt Rådets direktiv 2004/48/EF (Retshåndhævelsesdirektivets artikel 10).

• Sagsomkostninger: Nord-Smil skal in solidum betale sagsomkostninger til Godt Smil på 81.056,70 kr. med forrentning efter rentelovens § 8 a. Beløbet dækker udgifter til advokatbistand, retsafgift, skønserklæringer og vidneførsel, jf. Retsplejeloven § 313, stk. 1.

Retten lagde til grund, at Nord-Smils adfærd udgjorde en bevidst handling af en vis grovhed, der overtrådte Varemærkeloven § 4, stk. 1 og Varemærkeloven § 4, stk. 2, samt Markedsføringsloven § 3, stk. 1, Markedsføringsloven § 4, stk. 2, Markedsføringsloven § 5, stk. 1, Markedsføringsloven § 5, stk. 2, Markedsføringsloven § 8, stk. 1, Markedsføringsloven § 20, stk. 1, Markedsføringsloven § 20, stk. 2 og [Markedsføringsloven § 22]. Erstatning og vederlag blev fastsat skønsmæssigt efter Markedsføringsloven § 24, stk. 2, Markedsføringsloven § 24, stk. 3, Varemærkeloven § 43, stk. 1, Varemærkeloven § 43, stk. 2 og [Varemærkeloven § 43, stk. 3).