Markedsføringsloven § 8

Den foreslåede bestemmelse er ny, og indeholder de betingelser, der skal være opfyldt, for at der er handlet i strid med §§ 4 – 7.

Det foreslås i stk. 1, som en betingelse for, at der er handlet i strid med §§ 4-7, at den pågældende handelspraksis skal være egnet til væsentligt at forvride eller kunne forventes at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den rettes mod. Den pågældende handelspraksis skal således forventes at kunne foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som denne ellers ikke ville have truffet.

Det betyder, at det efter bestemmelsen ikke er et krav, at der rent faktisk sker en forvridning af den økonomiske adfærd. Det er tilstrækkeligt, at den pågældende handelspraksis ville kunne medføre, at en gennemsnitsforbruger træffer en transaktionsbeslutning, som denne ellers ikke ville have truffet.

En væsentlig forvridning af forbrugerens økonomiske adfærd er defineret i lovforslagets § 2, nr. 6, som anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som denne ellers ikke ville have truffet.

I bestemmelsen stilles der for det første et krav om, at den konkrete handelspraksis mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, før der er handlet i strid med §§ 4-7. Det kræver en konkret vurdering af, om den pågældende handelspraksis er egnet til at have en sådan virkning på gennemsnitsforbrugeren. Det, der skal vurderes, er sandsynligheden af den virkning, den pågældende praksis vil kunne have for gennemsnitsforbrugerens transaktionsbeslutning. F.eks. vil udsagnet køb en telefon til 4.000 kr. og få 10 timers gratis taletid med i købet forventes at kunne påvirke forbrugerens transaktionsbeslutning.

Det er ikke afgørende, at forbrugeren rent faktisk har truffet en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet. Det er heller ikke et krav, at den pågældende handelspraksis har karakter af en gentagelse eller vedrører mere end én forbruger jf. EU-Domstolens afgørelse i sag C-388/13, Hatóság mod UPC Magyarország.

Den omstændighed, at der ikke kan føres bevis for, at et reklamebudskab rent faktisk har fået forbrugere til at undersøge nærmere om et produkt og eventuelt afgive en ordre på produktet, er derfor ikke til hinder for, at betingelsen i bestemmelsen kan anses for at være opfyldt. Det er således tilstrækkeligt, at en sådan virkning er sandsynlig.

Begrebet transaktionsbeslutning er defineret i lovforlagets § 2, nr. 5, som en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser forbrugeren vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion eller at undlade dette.

Gennemsnitsforbrugeren er en, under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold, almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger. Formålet med begrebet er at skabe den rette balance mellem nødvendigheden af at beskytte forbrugerne og hensynet til den frie handel på et åbent, konkurrencepræget marked.

Ved vurderingen af gennemsnitsforbrugerens viden skal der tages hensyn til alle relevante faktorer, bl.a. den økonomiske kontekst og forholdene på det pågældende marked og under hvilke omstændigheder produkterne sælges. Der skal endvidere tages hensyn til betydningen af produkternes egenskaber, hvilke oplysninger, der gives forbrugerne, hvor klare disse oplysninger er, og hvordan den pågældende handelspraksis præsenteres.

Hensynet til sociale, kulturelle og sproglige forhold betyder, at vurderingen af en handelspraksis kan variere fra medlemsland til medlemsland. En erhvervsdrivende vil derfor eventuelt skulle give yderligere oplysninger i nogle medlemslande, men ikke i andre, da forbrugerne i de pågældende medlemslande ellers f.eks. kan blive vildledt. Det bør imidlertid indgå i vurderingen af den pågældende handelspraksis, om den almindeligvis anvendes i andre lande.

EU-Domstolen har i dommen C-210/96, Gut Springenheide og Tusky mod Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt, udtalt, at ved vurderingen af, om en betegnelse, et varemærke eller en oplysning i en reklame er egnet til at vildlede forbrugeren, skal den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger tages i betragtning.

I dommen C-470/93, Verein gegen unwesen in handel und Gewerbe Koeln E. V. mod Mars GMBH, fandt EU-Domstolen, at en almindeligt oplyst forbruger må forventes at være klar over, at der ikke nødvendigvis er en sammenhæng mellem størrelsen af tilbudsmærkning på en emballage og forøgelsen af produktets volumen. Sagen vedrørte isbarer, hvor der på emballagen stod + 10 procent. Oplysningen + 10 procent dækkede dog mere end 10 procent af emballagens samlede overflade. EU- Domstolen har endvidere i dommen C-99/01, Linhart and Biffl, udtalt, at gennemsnitsforbrugeren heller ikke vil forvente, at produkter mærket dermatologisk testet er i besiddelse af helbredende virkninger.

Gennemsnitsforbrugeren er hverken et statisk eller statistisk begreb. De nationale domstole og myndigheder skal, under hensyntagen til EU-Domstolens praksis, selv foretage en konkret vurdering med henblik på at bestemme gennemsnitsforbrugerens typiske reaktion i et givent tilfælde. Da gennemsnitsforbrugerbegrebet ikke er et statistisk begreb, er det ikke nødvendigt at inddrage ekspertudtalelser eller forbrugerundersøgelser i vurderingen. EU-Domstolen har således i dommen C-210/96, Gut Springenheide og Tusky mod Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt, udtalt, at det ikke er nødvendigt at indhente en sagkyndig undersøgelse eller en meningsmåling.

Det følger endvidere af bestemmelsen, at hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, skal vurderingen tage udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af denne gruppe. Hvis en handelspraksis er rettet mod børn, vil der ved vurderingen skulle tages udgangspunkt i et gennemsnitligt barn og ikke en gennemsnitsforbrugeren i al almindelighed.

For at fastslå, hvornår den foreslåede bestemmelse finder anvendelse, er der behov for at vurdere, hvornår en given handelspraksis er rettet mod en specifik gruppe, f.eks. børn og unge. Der henvises til bemærkningerne under § 3, stk. 2, i relation til, hvornår en handelspraksis kan anses for at være rettet mod børn og unge.

Det foreslås i stk. 2, at en handelspraksis, som den erhvervsdrivende med rimelighed må formode kun forvrider den økonomiske adfærd væsentligt hos en klart identificerbar gruppe af forbrugere, der er særligt sårbare over for denne praksis eller det omhandlede produkt herunder på grund af mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, skal vurderes med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.

Som eksempler på sårbare grupper kan nævnes, forbrugere som på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed kan være mere sårbare over for en given handelspraksis end gennemsnitsforbrugeren i al almindelighed. Der er tale om en ikke-udtømmende liste over karaktertræk, der kan gøre en forbruger særlig sårbar.

F.eks. kan teenagere på grund af manglende mental modenhed være en særligt sårbar gruppe i forhold til markedsføring af produkter med særlig appel til teenagere. En reklame for en applikation (app) til mobiler, som giver indtryk af, at man ved at benytte app’en vil få en masse nye venner, må f.eks. antages at blive opfattet mere bogstaveligt af teenagere, end af voksne.

Særligt godtroende forbrugere er også at betragte som en særligt sårbar gruppe. Formålet er at beskytte de forbrugere, der på grund af særlige omstændigheder har lettere ved at tro på visse påstande end andre, f.eks. en erhvervsdrivendes udsagn om, at denne alene sælger vindende lotterinumre.

Når vurderingen af en handelspraksis skal foretages i forhold til en særlig sårbar forbrugergruppe, skal den erhvervsdrivendes handelspraksis kunne formode at forvride den pågældende sårbare forbrugergruppes økonomiske adfærd på en måde, som den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse.

Dette rimelighedskriterium indebærer et element af proportionalitet i vurderingen af, hvilken indvirkning en handelspraksis kan have på sårbare forbrugere, og på den agtsomhed, som en erhvervsdrivende må forventes at udøve. Den erhvervsdrivende skal således kun holdes ansvarlig, hvis den negative indvirkning på en sårbar forbrugergruppe er eller burde være forudsigelig for den erhvervsdrivende.

Det betyder, at det ikke kræves, at erhvervsdrivende gør mere, end hvad rimeligt er, både med hensyn til at forudse, om den pågældende handelspraksis kan forvride den økonomiske adfærd hos nogen klart identificerbar sårbar forbrugergruppe, og til at tage skridt til at mindske denne forvridning.

Sigtet med bestemmelsen er ikke at forbyde den almindelige og legale reklamepraksis, der består i at fremsætte overdrevne udtalelser eller udtalelser, som ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt. Det gælder f.eks. almindelige anprisninger som byens flotteste kager.

Der kan være forbrugere, der er så naive eller uvidende, at de bliver vildledt af eller på anden vis reagerer irrationelt på selv den mest hæderlige handelspraksis. Der kan f.eks. være forbrugere, der tror, at russisk salat altid er produceret i Rusland De erhvervsdrivende skal således ikke holdes ansvarlige for enhver tænkelig fortolkning af eller reaktion på deres handelspraksis, som enkelte forbrugere måtte anlægge.

Bestemmelsen finder bl.a. anvendelse på markedsføring, der rettes mod et bredt udsnit af forbrugere, men som reelt har til formål at udnytte bestemte svage forbrugere. Det kan f.eks. være tilfældet, hvor der sendes breve ud til et stort antal forbrugere med falske oplysninger om f.eks. en stor pengepræmie, og hvor forbrugerne på den måde narres til at udlevere personlige oplysninger eller penge.