Komplementars overskudsandel tæller ikke som ejerskab i anpartsreglerne

Spørgeren argumenterede for, at civilretten tillader overskudsandel for komplementarer, og at komplementaren uanset ydelsen ikke er ejer af kommanditselskabets aktiver. Desuden deltog komplementarselskabet aktivt i driften, hvilket ville udelukke anvendelse af anpartsreglen.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og besvarede spørgsmålene som følger:

SKAT begrundede afgørelsen vedrørende spørgsmål 2 med følgende:

I skattemæssig henseende er der ikke krav om, at komplementaren skal have en ejerandel i kommanditselskabet for at anerkende selskabet skatteretligt.

Selvom komplementaren modtager en overskudsandel på 5 %, har selskabet ikke andel i kommanditselskabets formue, aktiver, passiver eller likvidationsprovenu. Derfor har komplementaren heller ikke ret til skattemæssig afskrivning på kommanditselskabets afskrivningsberettigede aktiver.

SKAT henviste til, at en komplementar, der ikke har andel i kommanditselskabets indkomst, formue og likvidationsprovenu, ikke skal medregnes i antallet af ejere i henhold til anpartsreglerne. Da H ApS ikke havde en formueandel, blev H ApS ikke anset for medejer. Dermed tæller K/S K kun de 10 kommanditister som ejere og undgår derfor at blive omfattet af anpartsreglerne i Personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 10.

K/S [virksomhed1] havde 10 kommanditister. Den ansvarlige deltager var ApS [virksomhed2], som var ejet af de 10 kommanditister. K/S [virksomhed1] investerede i svenske butiksejendomme via det svenske kommanditbolag [virksomhed3] KB. I [virksomhed3] KB var K/S [virksomhed1] kommanditist, og ApS [virksomhed2] var komplementar. På grund af svenske lovkrav havde ApS [virksomhed2] en formel ejerandel på 0,0001 % (1 SEK ud af 1.000.001 SEK) af stamkapitalen i [virksomhed3] KB.

Skatteankenævnet anså K/S [virksomhed1] for at have 11 ejere (de 10 kommanditister plus ApS [virksomhed2] via dets formelle ejerskab i [virksomhed3] KB), og stadfæstede SKATs afgørelse om, at underskuddet ikke kunne fradrages i klagerens øvrige indkomst. Ankenævnet henviste til Skatterådets bindende svar i SKM2007.708.SR og bemærkede, at de var bundet af Skatterådets afgørelser, da Landsskatteretten er klageinstans for disse, jf. Skatteforvaltningsloven § 11, stk. 1, nr. 2.

Klagerens argumenter

Klagerens repræsentant påstod, at K/S [virksomhed1] ikke skulle anses for omfattet af Personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 10. Argumenterne var:

• Komplementarens ejerandel på 0,0001 % i det svenske kommanditselskab var udelukkende formel og skyldtes svenske selskabsretlige regler, der kræver mindst to enheder med en formel andel i stamkapitalen for at oprette et kommanditselskab. Der var ingen reel økonomisk betydning eller hensigt bag dette ejerskab.
• Der burde anvendes en realitetsbetragtning, hvorved komplementarens formelle ejerskab blev set bort fra. Der blev henvist til en parallelitet med TfS 1997, 225 Ø, hvor Østre Landsret tillod sambeskatning under Selskabsskatteloven § 31, stk. 1, selvom et datterselskabs direktør havde en formel aktiebesiddelse på 0,1 % for at opfylde britisk lovgivning.
• Det blev anført, at Skatterådets afgørelse i SKM2007.708.SR hvilede på et forkert grundlag, idet Skatterådet mente, at der ikke var hjemmel til dispensation fra Personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 10. Klager henviste til Ligningsvejledningen 2010-1, pkt. E.F.1.3.1, som angiver en praksisskabt dispensationsadgang for forbigående, tilfældige eller utilsigtede overskridelser af ejerantallet.
• Landsskatteretten var ikke bundet af SKM2007.708.SR, da den er klageinstans for Skatterådets afgørelser.

SKATs indstilling

SKAT indstillede til stadfæstelse af afgørelsen og henviste til SKM2007.708.SR. SKAT argumenterede for, at reglen i Personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 10 er en værnsregel, der skal fortolkes strikt efter ordlyden. SKAT mente desuden, at retsforliget i TfS 1997, 225 Ø ikke var sammenligneligt, og at kommanditselskabets konstruktion ikke kunne anses for utilsigtet, da ejerforholdene først blev ændret efter ca. 2 år.