Energiklagenævnets stadfæstelse af Forsyningstilsynets afvisning af klage over Energinet

Energiklagenævnet modtog en klage fra Effektmarked.DK ApS (herefter klager) over Forsyningstilsynets afgørelse om afvisning af at behandle en klage mod Energinet Systemansvar A/S (herefter Energinet). Sagen for Energiklagenævnet drejede sig om, hvorvidt Forsyningstilsynet med rette havde afvist at behandle klagen. Klager havde oprindeligt påpeget en række forhold omkring Energinets mFRR-auktion den 3. maj 2021 i Vestdanmark (DK1), herunder at en eller flere markedsaktører havde opnået ulovlige fordele. Klager gjorde gældende, at Energinet havde handlet i strid med sine forpligtelser som professionel person, der gennemfører handler med engrosenergiprodukter (PPAT) efter artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) Nr. 1227/2011 om integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne (REMIT-forordningen).

Klagerens indledende henvendelser og anklager

Klager sendte e-mails til Forsyningstilsynet den 2. og 3. maj 2021, hvor de påpegede uregelmæssigheder ved Energinets mFRR-auktion. Klager mente, at Energinet havde overtrådt sine forpligtelser som PPAT i henhold til REMIT-forordningen. De samme forhold blev påpeget over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST), og Energinet blev politianmeldt. Statsadvokaten for Særlig Kriminalitet kategoriserede sagen som insiderhandel og markedsmanipulation under REMIT-forordningen.

Klager præciserede over for Forsyningstilsynet, at klagen alene vedrørte den manglende REMIT-overvågning af hændelserne under auktionens gennemførelse. Klager mente, at Forsyningstilsynet havde erkendt mangler i den anvendte markedsmodel, da tilsynet havde godkendt en ny model, der krævede, at ordinære auktioner skulle gennemføres og afregnes, selv uden tilstrækkelige bud.

Forsyningstilsynets undersøgelse og vurdering

Forsyningstilsynet oplyste, at de vurderede, om klagers henvendelse gav grundlag for at træffe en afgørelse over for Energinet eller rejse en tilsynssag efter Lov om Forsyningstilsynet § 3, stk. 2. Forsyningstilsynet afholdt et møde med Energinet den 2. november 2021, hvor Energinet oplyste, at der var tale om en standardsituation med manglende bud, og at auktionen blot blev udskudt, ikke afholdt to gange. Energinet bekræftede den 23. november 2021, at auktionen blev gennemført i overensstemmelse med den af tilsynet godkendte metode ”Systemydelser til levering i Danmark - Udbudsbetingelser”. Denne metode tillader, at Energinet sender en opfordring til aktører om at byde flere reserver ind, hvis der ikke er bud nok.

Forsyningstilsynet vurderede, at Energinets auktion den 3. maj 2021 blev afholdt i overensstemmelse med den godkendte metode. Det fremgik desuden, at KFST havde lukket deres sag den 14. december 2021, jf. Konkurrenceloven § 15, stk. 1, 2. pkt..

Forsyningstilsynets afvisning af klagen

Den 29. august 2022 traf Forsyningstilsynet afgørelse om afvisning af at behandle klagen over Energinet. Tilsynet vurderede, at klagen ikke gav anledning til en konkret begrundet mistanke om, at Energinet havde begået en lovovertrædelse af nogen betydning eller udvist ulovlig adfærd. Afvisningen skete med henvisning til Lov om Forsyningstilsynet § 3, stk. 2, der giver tilsynet et skøn i forhold til at vurdere, om en klage giver anledning til at rejse en sag.

Klagerens bemærkninger til Energiklagenævnet

Klager var uenig i Forsyningstilsynets afgørelse og koncentrerede sin klage til Energiklagenævnet om to forhold:

• Manglende overholdelse af REMIT-forordningen og manglende dokumentation fra Energinet af implementering af REMIT-tilsyn ved auktionen den 2. maj 2021 (sic).
• Forsyningstilsynets inhabilitet, idet tilsynet ikke havde implementeret et tilstrækkeligt REMIT-tilsyn i Danmark, hvilket tilsynet er forpligtet til efter REMIT-forordningen.

Klager anmodede desuden om fremmøde for nævnet, hvilket blev afvist, da sagen blev anset for fuldt oplyst på skriftligt grundlag og alene drejede sig om berettigelsen af Forsyningstilsynets afvisning.

Forsyningstilsynets bemærkninger til Energiklagenævnet

Forsyningstilsynet indstillede til, at Energiklagenævnet stadfæstede afgørelsen. De anførte, at mFRR-kapacitet skal indkøbes inden den fælleseuropæiske day-ahead markedsauktion, og at Energinet agerede i overensstemmelse med den metodegodkendte procedure. De påpegede også, at alle markedsaktører har ret til at ændre deres budgivning, og at klagers vanskeligheder skyldtes interne forretningsgange. Endelig anerkendte Forsyningstilsynet, at Energinet som PPAT har adgang til budinformation, og at tilsynet har ført tilsyn med Energinets overholdelse af sine PPAT-forpligtelser.

Energiklagenævnet stadfæstede Forsyningstilsynets afgørelse af 29. august 2022 om afvisning af at behandle klagen over Energinet.

Forsyningstilsynets afvisning af klagen

Energiklagenævnet vurderede, at Forsyningstilsynet, jf. Lov om Forsyningstilsynet § 3, stk. 1, 2 og 3, har et vidt skøn i forhold til at vurdere, om en klage giver anledning til at rejse en tilsynssag. Tilsynet har kun pligt til at realitetsbehandle klager, hvor der rejses konkret begrundet mistanke om en lovovertrædelse af betydning eller ulovlig adfærd. Forsyningstilsynet havde foretaget en undersøgelse af auktionen den 3. maj 2021 og fandt ingen sådan mistanke. De konkluderede, at Energinet havde ageret i overensstemmelse med den metodegodkendte procedure og sin rolle som PPAT efter REMIT-forordningen. Energiklagenævnet fandt derfor, at Forsyningstilsynet med rette havde afvist at realitetsbehandle klagen i henhold til Lov om Forsyningstilsynet § 3, stk. 2.

Vurdering af Forsyningstilsynets inhabilitet

Energiklagenævnet behandlede klagerens anbringende om Forsyningstilsynets inhabilitet. En myndighed kan blive inhabil, hvis den yder særlig rådgivning, der går ud over den generelle vejledning efter Forvaltningsloven § 7, eller hvis den skal tage stilling til, om den korrekt har udført en tjenesteydelse. Energiklagenævnet fandt, at Forsyningstilsynet ikke havde ydet særlig rådgivning eller vejledning til Energinet, der gjorde tilsynet inhabil.

Nævnet lagde vægt på, at Forsyningstilsynet, jf. præamblen til REMIT-forordningen (26) og forordningens artikel 7, har ansvaret for at håndhæve forordningen og gennemføre markedsovervågning. Forsyningstilsynet havde gennemført tilsyn med Energinets overholdelse af REMIT-forordningens artikel 3 og 5 (forbud mod insiderhandel og markedsmanipulation) samt Energinets forpligtelser som PPAT. Tilsynet havde vurderet, at Energinets organisatoriske struktur sikrer uafhængighed for dem, der varetager Energinets PPAT-opgaver.

Energiklagenævnet fandt det ikke inhabilitetsbegrundende for Forsyningstilsynet, at Energinet er både PPAT og markedsoperatør. Nævnet henviste til, at Klima-, energi- og forsyningsministeren i medfør af Elforsyningsloven § 27 har det overordnede ansvar for elforsyningssikkerheden og har uddelegeret dette ansvar til Energinet, jf. Elforsyningsloven § 27a. Energinet anvender markedsbaserede metoder ved anskaffelse af energi og ydelser til at opretholde elforsyningssikkerheden, jf. Elforsyningsloven § 27a, stk. 2.

Energiklagenævnet konkluderede, at Forsyningstilsynet ikke befandt sig i en inhabilitetsbegrundende interessekollision. På baggrund af ovenstående stadfæstede Energiklagenævnet Forsyningstilsynets afgørelse af 29. august 2022. Afgørelsen er truffet i henhold til Elforsyningsloven § 89.