Adgangen til at pålægge bøder til både ordregivende myndighed og tilslagsmodtager for ulovlig ændring af offentlige kontrakter og kravet om proportionalitet

Sagen omhandler en præjudiciel anmodning fra en ungarsk ret, Fővárosi Törvényszék, vedrørende anvendelsen af sanktioner (bøder) mod både den ordregivende myndighed, BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (BKK), og tilslagsmodtageren, T-Systems Magyarország Zrt., efter en ulovlig og væsentlig ændring af en offentlig tjenesteydelseskontrakt uden forudgående nyt udbud.

Kontrakten vedrørte oprindeligt levering og drift af billetautomater. Under kontraktens løbetid foretog parterne ændringer, som blandt andet inkluderede tilføjelse af et softwaremodul til onlinesalg. Disse ændringer blev af den ungarske klagenævn (Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság) anset for at være så væsentlige, at de krævede en ny udbudsprocedure i henhold til national lovgivning, der implementerer EU-direktiverne, herunder Direktiv 2014/25/EU (Sektordirektivet).

Klagenævnet pålagde bøder til begge parter, hvilket T-Systems anfægtede med henvisning til, at forpligtelsen til at afholde udbud påhviler den ordregivende myndighed alene. Den forelæggende ret spurgte Domstolen, om EU-retten tillader sanktionering af tilslagsmodtageren og, i bekræftende fald, hvordan proportionalitetsprincippet skal anvendes ved udmålingen af bøden.

Domstolen (Fjerde Afdeling) fastslog, at EU-retten ikke er til hinder for, at national lovgivning i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge både den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge parter en bøde for en ulovlig kontraktændring.

Direktivets anvendelsesområde for sanktioner

• Direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF vedrører primært klageadgangen for forbigåede tilbudsgivere, men de foretager ikke en fuldstændig harmonisering af samtlige klagemuligheder i medlemsstaterne.
• Medlemsstaterne har derfor frihed til at indføre alternative klageprocedurer, herunder sager iværksat af en tilsynsmyndighed, der kan føre til bøder mod begge parter, så længe de overholder EU-retten og dens generelle principper.

Kravet til bødens størrelse

Domstolen præciserede dog kravene til proportionaliteten i bødeudmålingen, især over for tilslagsmodtageren:

• Størrelsen af bøden, der pålægges som sanktion for den ulovlige ændring, skal fastsættes under hensyntagen til den adfærd, som hver af de kontraherende parter har udvist.
• Bøden må ikke udelukkende bero på den omstændighed, at der består et kontraktmæssigt retsforhold, der kræver, at parterne handler i fællesskab for at ændre kontrakten.
• Ved vurderingen af tilslagsmodtagerens ansvar skal der tages hensyn til faktorer som, hvorvidt tilslagsmodtageren tog initiativ til ændringen, eller om denne foreslog eller krævede, at der ikke blev iværksat en ny udbudsprocedure. Tilslagsmodtageren kan dog ikke bødefælles for beslutningen om at at iværksætte udbuddet, da den kompetence alene tilkommer den ordregivende myndighed.